Elementos Constitutivos do Ato de Improbidade Administrativa

Caros alunos, hoje daremos início a uma série de artigos relacionados à Lei 8.429, de 2 de junho de 1992, que dispõe sobre “as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências”. É a famosa Lei de Improbidade Administrativa — LIA, diploma legal esse de suma importância não apenas para quem se dedica ao estudo para concursos públicos, mas também para toda pessoa que tenha interesse na compreensão do funcionamento da Administração Pública e dos possíveis reflexos que os atos praticados pelos agentes públicos, nessa condição, podem causar em suas vidas e no patrimônio público.

No presente artigo, trataremos especificamente do primeiro dos elementos constitutivos dos atos de improbidade administrativa, a saber: os sujeitos passivos.

Os sujeitos passivos dos atos de improbidade administrativa são as pessoas jurídicas que podem ser vítimas desses atos, isto é, todas as entidades passíveis de serem atingidas de alguma maneira pelas condutas lesivas de tal natureza.

Nos termos art. 1º, caput e parágrafo único, da Lei 8.429/1992, podem se enquadrar nessa definição:

a) as pessoas jurídicas de direito público que compõem a Administração Direta, isto é, União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
b) as pessoas jurídicas, as entidades da Administração Indireta, ou seja, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista;
c) as empresas incorporadas ao patrimônio público;
d) as entidades para cujas criações ou custeios o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual;
e) as entidades que recebam subvenções, benefícios ou incentivos, fiscais ou creditícios, de órgãos públicos; e
f) as entidades para cujas criações ou custeios o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual.

A propósito das entidades acima referidas, entendemos necessárias algumas considerações.

Pois bem, de início, no que se refere às duas últimas espécies de sujeitos passivos acima mencionadas, impende pontuarmos que estas se tratam de entidades privadas em relação às quais o Estado exerce tão somente a função de fomento, concedendo algum tipo de subsídio, benefício ou incentivo, ou que ainda tenha contribuído para a criação ou custeio, com menos de 50% (cinquenta por cento) do capital social. Como exemplos, podemos mencionar os serviços sociais autônomos (Sesi, Senai, Sesc, etc.), as organizações sociais, as organizações da sociedade civil de interesse público, as entidades parafiscais e qualquer outro tipo de entidade criada ou mantida com recursos públicos.

Vale destacar, inclusive, que tais entidades sequer fazem parte da estrutura orgânica da Administração Pública, figurando, todavia, como sujeitos passivos do ato de improbidade pela presença, como dito, de alguma espécie de patrimônio público no desempenho de suas atividades. É o que ocorre, também, com as sociedades de propósito específico criadas para gerir parcerias público-privadas, conforme previsão contida no art. 9º, § 4º, da Lei 11.079/2004.

Nesse cenário, o ponto de maior relevância está na compreensão de que, quando praticados atos de improbidade em seu desfavor, a LIA limita a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. De modo que, aquilo que exceder às contribuições do erário, deverá ser pleiteado por outra via que não a ação de improbidade.

Outra situação interessante diz respeito à problemática que reside no fato de a Lei 8.429/1992 ter diferenciado o alcance da sanção patrimonial de acordo com a contribuição de o erário ser ou ter sido superior (caput do art. 1º) ou inferior a 50% (parágrafo único do art. 1º) do patrimônio ou da receita anual da entidade.

O que fazer, então, se a contribuição do erário para a criação ou o custeio da entidade se der em exatos 50% (do seu patrimônio ou da sua receita anual)? Dada a ausência de disciplina legal, entendemos que o caso deve ser resolvido à luz do princípio segundo o qual em matéria de infração, a dúvida deve resultar na solução mais favorável ao acusado.

Portanto, tais atos devem ser enquadrados na categoria dos atos de improbidade praticados contra entidades que o erário contribuiu com menos de 50%, já que sujeitam os agentes infratores à sanção patrimonial menos gravosa[1].

Sob outro aspecto, no que se refere às “as empresas incorporadas ao patrimônio público”, cumpre registrarmos que nos parece desnecessária a sua menção legal como sujeitos passivos do ato de improbidade. Isso porque, tecnicamente, quando uma empresa é incorporada, a pessoa jurídica originária desaparece, remanescendo apenas a pessoa jurídica incorporadora, que, no caso de incorporação pelo Poder Público, já se encontra mencionada no próprio art. 1º da Lei 8.429/1992.

Feitas tais considerações, importante observarmos, também, que a respeito da legitimidade ativa para a propositura de ações judiciais em decorrência da prática de atos de improbidade administrativa, a lei não limita tal atuação à vítima lesionada, mas a estende ao Ministério Público. Dessa forma, há um consenso no sentido de que a legitimidade ativa, no âmbito da LIA, é concorrente entre as entidades que citamos e o Ministério Público.

Todavia, há de se atentar ao fato de que, uma vez proposta a Ação de Improbidade pelo Ministério Público, a pessoa jurídica interessada possui a prerrogativa tanto de se abster de contestar a impugnação oferecida pelo sujeito ativo do ato ímprobo, quanto de atuar ao lado do Parquet, desde que a sua presença no polo ativo se mostre útil ao processo.

De outro lado, proposta a Ação de Improbidade pela própria pessoa jurídica interessada, constitui dever do Ministério Público a atuação no feito, ou como parte, ou como interventor, isto é, como fiscal da ordem jurídica, sob pena de nulidade.

No que se refere à competência para o julgamento de tais ações, firmada de acordo com a sede onde tenha ocorrido a lesão, destacamos que, se houver interesse da União, de Autarquias Federais, de Empresas Públicas ou Sociedades de Economia Mista Federais, a competência será da Justiça Federal; por sua vez, em havendo interesse apenas de alguma das outras Unidades da Federação (Estados, Distrito Federal ou Municípios), a competência para o processamento e o julgamento do feito será da Justiça Estadual.

Nada obstante, vale ressaltar, por fim, que sobre tal assunto, o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de que “compete à justiça estadual processar e julgar agente público acusado de desvio de verba recebida em razão de convênio firmado com ente federal, salvo se houver a presença das pessoas jurídicas de direito público previstas no art. 109, I, da CF/88 na relação processual”. (Cf. STJ, Primeira Seção, CC 142.354/BA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23/09/2015; Primeira Seção, AgRg no CC 133.619/PA, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 09/05/2018.)

E aí, gostaram dos apontamentos acerca dos sujeitos passivos dos atos de improbidade administrativa?

Não deixem de conferir os artigos que estão por vir, nos quais nos dedicaremos ao estudo dos demais elementos constitutivos dos atos de improbidade – sujeitos ativos, condutas ímprobas e elementos subjetivos – e, posteriormente, a muitos outros pontos interessantes que o estudo da Lei 8.429/92, bem assim da doutrina e da jurisprudência correlatas têm a nos oferecer.

[1] Nesse sentido é a opinião de José dos Santos Carvalho Filho, Manual de direito administrativo, p. 1092.

https://www.youtube.com/watch?v=zm_owDWjYEY