Regressiva Trabalhista (5): dicas gratuitas de Direito e Processo do Trabalho

A Série Regressiva Trabalhista, com o Professor Gervásio Meirelles, traz as duas últimas dicas de Direito e Processo do Trabalho para a 1ª fase do XX Exame de Ordem, que acontece no próximo domingo. Os tópicos abordados a seguir são o Ônus da Prova no Processo do Trabalho e o Pagamento Espontâneo da Periculosidade Como Forme de Dispensa de Perícia Judicial.

Dica 9

ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO

Nos processos judiciais, é imprescindível o estabelecimento das regras de ônus da prova, ou seja, os critérios que definem qual das partes deverá provar um determinado fato na causa.
Nesse momento, vale lembrar que nem todo fato deve ser provado, cabendo registrar que o art. 374 do CPC aponta que não dependem de prova os fatos: notórios; afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; admitidos no processo como incontroversos; ou em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
A CLT define a regra trabalhista de distribuição do ônus da prova no art. 818, pela qual a prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Deste modo, temos uma regra dinâmica de distribuição do ônus da prova, ou seja, se o autor indica um fato, ele deve prova-lo. No entanto, se a empresa admite a veracidade de um fato, mas alega outro fato que alteraria a consequência desse fato incontroverso, passa a ser do empregador o ônus de provar sua alegação.
No processo civil, o ônus de prova cabe ao autor em relação ao fato constitutivo e ao réu quanto aos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos. Tal regra é compatível com o art. 818 da CLT. Como exemplo, nos processos de equiparação salarial, o trabalhador deve provar a identidade funcional com o paradigma (sendo este o empregado apontado como sendo aquele que recebe salário maior que o autor da ação). Admitida a identidade funcional (fato constitutivo do direito do autor), é do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial (item IX da Súmula 6 do TST).
Outro exemplo, colhido da jurisprudência, relaciona-se à despedida do empregado. No caso, de acordo com a Súmula 212 do TST, “o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”. Com isso, incontroverso que o trabalhador não está mais prestando serviços na empresa, compete ao empregador o ônus de demonstrar a causa do término do contrato alegada pela defesa, se indicar situação de pedido de demissão do empregado ou de dispensa por justa causa.
É importante ressalvar a possibilidade de inverter o ônus da prova, ou seja, diante da situação do caso concreto não utilizar a regra geral de distribuição do ônus. A Instrução Normativa 39 do TST, que trata da aplicação do novo CPC ao processo do trabalho, indica ser aplicável à Justiça do Trabalho as regras de inversão previstas nos §§ 1º e 2º do art. 373 do CPC. Assim, nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo probatório ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. Com isso, foi consagrado o princípio da aptidão probatória, segundo o qual o ônus da prova poderá ser imposto àquele que possuir melhores condições de produzi-la. No entanto, tal inversão, de acordo com o § 2º do art. 373 do CPC não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
Exemplo de aplicação da aptidão probatória ocorre em relação à jornada de trabalho. A rigor, caberia ao trabalhador provar a prestação de horas extraordinárias, por se tratar de fato constitutivo de seu direito, ao passo que o empregador provaria fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, a exemplo da existência de pagamento ou de regime de compensação válido. No entanto, quando o empregador possui mais de 10 empregados em seu estabelecimento, será obrigado a manter registro de horário escrito (art. 74, § 2º, CLT). Por isso, neste caso, será ônus do empregador provar a jornada de trabalho, de modo que a ausência injustificada de apresentação dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho (item I da súmula 338 do TST). Essa presunção é relativa e, por isso, pode ser suprimida por prova em contrário (circunstância também mencionada no item I da súmula 338 do TST).
Também se aplica a aptidão probatória em matéria de vale-transporte. Assim, de acordo com a Súmula 460 do TST, é do empregador o ônus de comprovar que o empregado não satisfaz os requisitos indispensáveis para a concessão do vale-transporte ou não pretenda fazer uso do benefício. A questão sempre foi polêmica, porque, para requerer o vale-transporte, o empregado deve fazer a solicitação ao empregador por escrito. Ainda assim, a jurisprudência reconheceu que é mais fácil a empresa provar que o empregado não precisava do vale-transporte do que o trabalhador provar que pediu e, ainda assim, não os recebeu.

Dica 10

PAGAMENTO ESPONTÂNEO DA PERICULOSIDADE DISPENSA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA JUDICIAL

A Constituição Federal, em seu art. 7º, XXIII, garante aos trabalhadores urbanos e rurais o pagamento de remuneração adicional por condições insalubres, perigosas ou penosas, nos termos da lei. Deste modo, trata-se de regra constitucional condicionada à regulamentação por lei ordinária.
No caso, a regulamentação consta da CLT, no art. 193, que indica que são consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial; trabalho como motocicletas.
O Ministério do Trabalho estabelece as condições perigosas por meio da Norma Regulamentar (NR) nº 16. A NR-16 contextualiza situações de trabalho com inflamáveis, explosivos, energia elétrica, risco de violência e labor com motocicleta que seriam considerados perigosos para fins da percepção do adicional de periculosidade.
Em geral, a caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho, conforme consta do caput do art. 195 da CLT. E, frise-se, a jurisprudência aponta, na Orientação Jurisprudencial 165 da SDI-1 do TST, que tanto o médico quanto o engenheiro do trabalho poderão realizar perícias de insalubridade e periculosidade indistintamente, desde que demonstrem capacitação técnica. A polêmica surgiu porque, originalmente, a periculosidade vinculava-se ao risco decorrente de inflamáveis e explosivos, para o qual o engenheiro, com conhecimento de Física, teria mais condições de avaliar; ao passo que a insalubridade trata de condições adversas à saúde humano, cuja investigação seria adequada a um médico. No entanto, como a lei não distingue qual profissional faria que tipo de perícia, a jurisprudência chega à conclusão ora fixada.
De acordo com o art. 195, § 2º, da CLT, arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado e, onde não houver, requisitará perícia. Deste modo, podemos dizer que, em regra, a prova pericial é imprescindível para o deferimento do adicional de periculosidade, pois o magistrado não disporia de conhecimento técnico para solucionar a questão.
Em que pese a exigência de perícia para o deferimento da periculosidade, a jurisprudência ressalva algumas situações especiais. É o caso da Súmula 453 do TST, a apontar que o pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas. Com isso, se a parcela, ainda que por liberalidade, constou do contracheque, parte-se do fato incontroverso de que o pagamento é devido, independentemente da realização de prova pericial.
Sabe-se que o adicional de periculosidade sempre será pago à base de 30% sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa (art. 193, § 1º). Deste modo, ao contrário do adicional de insalubridade (que é dividido em graus mínimo, médio e máximo), o adicional de periculosidade sempre é pago em único percentual.
Por fim, ainda que a empresa alegue que pagou valor menor porque observou a proporcionalidade da exposição ao perigo em relação à jornada, não será necessária perícia para apurar tal correspondência. No caso, o que ocorre é que a jurisprudência do TST, por meio da Súmula 361, indica que o trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado eletricitário a receber o adicional de periculosidade de forma integral. Logo, ainda que o risco só exista em parte da jornada, o adicional será devido em sua integralidade. No caso, a jurisprudência do TST não admite sequer negociação coletiva fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (item II da súmula 364).
Boa sorte e boa prova!

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José Gervásio – Ex-Procurador do Estado do Goiás. Ex-Procurador da Fazenda Nacional. Juiz do Trabalho. Ministra as matérias de Direito do Trabalho, Direito Processual do Trabalho e Direito Administrativo.

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