A inconstitucionalidade do mandado de busca e apreensão genérico. Por: José Carlos

Por: Projeto Exame de Ordem | Cursos Online
Nos últimos dias, em razão do decreto que determinou a intervenção federal no estado do Rio de Janeiro, tem-se mencionado a respeito da possibilidade da expedição de mandados coletivos de busca e apreensão nas favelas cariocas.
Sobre o tema, com fulcro na Constituição Federal de 1988, os órgãos de segurança pública do Estado só podem entrar na casa de alguém se estiverem munidos de mandado judicial de busca e apreensão ou se houver fundadas razões de que ocorra flagrante delito no local.
Nesse viés, assegurou a Constituição brasileira no artigo 5º, inciso XI, que:
“A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.”
A garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio é corroborada pela regra infraconstitucional do art. 243 do CPP, in verbis:

Art. 243. O mandado de busca deverá:

I – indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;

II – mencionar o motivo e os fins da diligência;

III – ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.

§1º Se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca.

§2º Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito. (grifei).

 
Assim, para que haja uma busca domiciliar (exceto no caso de flagrante), é indispensável, para a execução da medida, a expedição de ordem judicial escrita e devidamente fundamentada, como qualquer medida cautelar restritiva de direitos (art. 5º, XI, da CF). Também, no mandado, deverá ser demonstrada a indicação “precisa” do local, dos motivos e da finalidade da diligência.
Percebe-se que o nosso ordenamento jurídico não contemplou a possibilidade de um mandado de busca e apreensão coletivo e genérico. Não se pode admitir uma ordem judicial dessa natureza, conferindo ao agente do Estado total discricionariedade para escolher a respeito dos locais a serem invadidos e vasculhados.
Nessa linha, destaca Guilherme de Souza Nucci:

“Trata-se de abuso de autoridade de quem assim concede a ordem e de quem a executa, indiscriminadamente. Note-se que a lei exige fundadas razões para que o domicílio de alguém seja violado e para que a revista pessoal seja feita, não se podendo acolher o mandado genérico, franqueando amplo acesso a qualquer lugar”. (grifei). (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 13ª ed.  rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016).”

 
Corroborando neste sentido os ensinamentos de Aury Lopes Jr:

“Situação absolutamente ilegal a nosso sentir são os mandados de busca e apreensão genéricos, muitas vezes autorizando a diligência em quarteirões inteiros (obviamente na periferia…), conjuntos residenciais ou mesmo “favelas” de tal ou qual vila. É inadmissível o “mandado incerto, vago ou genérico”.  A determinação do varejamento, ou de revista, há de apontar, de forma clara, o local, o motivo da procura e a finalidade, bem como qual a autoridade judiciária que a expediu. É importantíssima a indicação detalhada do motivo e os fins da diligência” (grifei). (LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 13ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2016.)”

 
Pelo exposto, é absurda e inconstitucional a possibilidade de um só mandado genérico autorizar o ingresso em todas as casas de um bairro ou de uma favela.
Mesmo que reconhecida a crise na segurança pública do estado do Rio de Janeiro, os moradores daquela cidade (inclusive dos bairros pobres) são detentores de garantias constitucionais, tais como a dignidade da pessoa humana e o respeito à vida privada.
Por fim, a regra estampada no artigo 243 do Código de Processo Penal é corolário da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio, portanto não pode ser afrontada.
 
Bons estudos e muito sucesso na carreira jurídica!

José Carlos – Professor Universitário e Advogado, com especialização em Direito Penal, Direito Processual Penal e Direito Ambiental e Recursos Hídricos. Doutorando em Direito Penal pela Universidade de Buenos Aires (UBA). Professor Titular de Direito Penal e Direito Processual Penal na Universidade Católica de Brasília (UCB). Professor Titular das Faculdades Integradas da União Educacional do Planalto Central (FACIPLAC) nas áreas de Direito Penal, Processo Penal e Laboratório de Prática Jurídica. Participante de bancas examinadoras de Concursos Públicos.
 
 

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