Delegado tem o poder-dever de representar ao juízo e propor colaboração premiada

O Supremo Tribunal Federal, em plena Copa do Mundo de Futebol, fez um golaço contra a impunidade. Enquanto alguns incautos imaginavam que, em época de jogos e eleições, o país pararia, o Judiciário brasileiro arregaçou as mangas e pôs uma pá de cal num assunto que atormenta há muito tempo a relação polícia–Ministério Público–Judiciário: a legitimidade das polícias judiciárias para propositura de acordo de delação premiada, que foi reconhecida e enaltecida.
Foi desmontada a tese de que a polícia queria negociar diretamente a pena e o perdão judicial e prevaleceu o bom senso e o raciocínio lógico derivado da mens legis insculpida na lei de investigação e repressão a organizações criminosas (Lei 12.850/2013).
Nas palavras de Anselmo (2016, p. 84[1]), “considerando que o Delegado de Polícia preside a investigação criminal realizada por meio do inquérito policial (Lei nº 12.830/2013), nada mais coerente que o mesmo detenha legitimidade para celebrar acordos de colaboração no bojo da investigação”.
Como esclarecido pela Polícia Federal, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.508, o termo de colaboração premiada visa o aprofundamento da investigação, e não a criação de mecanismos de despenalização, e representa um instrumento de obtenção de provas, na busca do interesse público, sob a supervisão do Poder Judiciário e controle do MP.
Guidi (2006, p. 149[2]) esclarece que “os benefícios trazidos pelas diversas legislações que dispõem sobre a delação premiada (e outras denominações dadas), tais como o perdão judicial e a diminuição da pena, embebem-se de considerável eticidade, não se constituindo num desperdício ao direito punitivo, nem, como equivocadamente consideram alguns doutrinadores, em barganha sombria do Estado com o criminoso para a busca de soluções fáceis para uma investigação penal e para o processo penal à custa de sacrifícios morais”.
A Polícia Federal não invoca exclusividade do procedimento nem oferece benefícios penais, que são prerrogativas do juízo, devendo todos os atos serem formalizados e remetidos ao juízo para homologação, como já disciplinado pelo artigo 4º, parágrafo 7º da Lei 12.850/13[3].
A ADI 5.508 foi ajuizada em 20/4/2016, pela Procuradoria-Geral da República, em face do artigo 4º, parágrafos 2º e 6º, da Lei 12.850, de 2 de agosto de 2013, que define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal.
Em 21/6/2018, o Plenário do STF, liderado pelo voto do relator, ministro Marco Aurélio, julgou improcedente, por maioria de votos, o pedido de declaração de inconstitucionalidade do artigo 4º, parágrafos 2º e 6º, da Lei 12.850/13.
A PGR ventilou a tese de que a legitimidade de delegados de polícia para propor acordos de colaboração premiada ofenderia o sistema acusatório, a titularidade da ação penal ministerial e a “moralidade”. Pretendia ver reconhecida a legitimidade exclusiva do MP para tal, sob o sofisma de que propor acordo de delação premiada seria uma forma de transação penal, privativa do órgão ministerial.
O argumento não vingou, para o bem do equilíbrio e interdependência de poderes, e teve por pano de fundo uma questão simples que o STF já repisou em outros julgamentos: nenhum monopólio de ação por órgão público é benéfico e tampouco produtivo para a sociedade, principalmente num momento de intensa atuação interinstitucional contra a corrupção e o crime organizado.
Convenhamos que propalar ofensa à moralidade quanto ao ato de propositura de acordo de delação premiada com origem na polícia judiciária, formalizada em termo[4] e submetida ao crivo do Poder Judiciário e do MP, é ultrapassar o limite do razoável e se valer de uma hipérbole mal-empregada.
A apropriação da figura da colaboração premiada por uma instituição não encontra guarida em uma democracia e, se não há monopólio para investigação, com mais razão seria um despropósito reconhecer que um órgão de acusação deteria, exclusivamente, e sem a necessária neutralidade, a prerrogativa de manejo de uma técnica de obtenção de prova.
É no desdobramento dessa assertiva que encontra ressonância as acuradas palavras do ministro Marco Aurélio, na ADI 5.508[5], que, na condição de intérprete da carta normativa da nossa nação, assevera:
“A Constituição Federal, ao estabelecer competências, visa assegurar o equilíbrio entre os órgãos públicos. A concentração de poder é prejudicial ao bom funcionamento do Estado Democrático de Direito, razão pela qual interpretação de prerrogativas deve ser feita mediante visão global, do sistema, sob pena de afastar a harmonia prevista pelo constituinte”.
Em prol da legitimidade de atuação de delegados de polícia na delação premiada, a Consultoria-Geral da União lembrou que a Lei 12.850/2013 foi submetida a amplo debate por representantes da magistratura, do MP, da Defensoria Pública, das Polícias Federal e Civil e do Ministério da Justiça e que não cabe centralizar, no MP, todos os papéis do sistema de persecução criminal.
Na mesma linha, seguiu a Advocacia-Geral da União, para quem inexiste ofensa ao sistema acusatório, ao devido processo legal e à moralidade administrativa.
O voto condutor do ministro Marco Aurélio destacou muito bem todas essas nuances, ao definir a natureza da colaboração premiada como “meio de obtenção de provas em constante evolução”, em julgamento preciso e direto sobre o tema e os papéis do MP e das polícias:
“Descabe potencializar o papel do Ministério Público em detrimento do desenvolvimento legislativo do tema, que evidencia tratar-se de mecanismo situado no cumprimento das finalidades institucionais da polícia judiciária. (…) Embora o Ministério Público seja o titular da ação penal de iniciativa pública, não o é do direito de punir”.
Diga-se que a negociação para a formalização do acordo de colaboração premiada é, de forma transparente e incisiva, regulamentada no seio da Polícia Federal, um dos primeiros órgãos a reconhecer e regulamentar o uso da delação premiada como forma legal e constitucional de obtenção de prova.
A Instrução Normativa 108, de 7 de novembro de 2016, da PF, prescreve, em seu artigo 98, que a proposição de acordo de delação premiada será antecedida por uma série de etapas: (a) negociação para a formalização do acordo de colaboração; (b) lavratura do termo de acordo da colaboração premiada; (c) tomada de depoimento do colaborador; (d) despacho fundamentado[6] do delegado de polícia; (e) autuação; (f) remessa ao juízo, para decisão quanto à homologação; (g) verificação da efetividade; e (h) representação ao juízo pela concessão ou não do benefício.
Ademais de reconhecer que a propositura de acordo de delação premiada pelo delegado de polícia não ofende a titularidade exclusiva do MP para a ação penal nem o sistema acusatório, o STF acolheu a legitimidade e a capacidade do delegado de polícia para representar ao Poder Judiciário por medidas cautelares que possam mitigar garantias e liberdades individuais. Do trecho do voto condutor do ministro Marco Aurélio, destaca-se o entendimento de que a representação do delegado de polícia é uma prerrogativa, um poder-dever:
“A autoridade policial tem a prerrogativa – ou o poder-dever – de representar por medidas cautelares no curso das investigações que preside, mediante o inquérito policial. Há mais. No caso de colher confissão espontânea, tem-se causa de diminuição de pena a ser considerada pelo juiz na sentença, tudo sem que se alegue violação à titularidade da ação penal.
De todo modo, a representação pelo perdão judicial, feita pelo delegado de polícia, ante colaboração premiada, ouvido o Ministério Público, não é causa impeditiva do oferecimento da denúncia pelo Órgão acusador. Uma vez comprovada a eficácia do acordo, será extinta pelo juiz, a punibilidade do delator”.
As medidas cautelares passíveis de representação direta pelo delegado de polícia ao Poder Judiciário não estão reproduzidas apenas no texto da Lei 12.850/2013, que teve enaltecida a sua constitucionalidade. Elas são veiculadas e reforçadas em inúmeros dispositivos legais[7] e, por decorrência e desdobramento lógico do julgamento da ADI 5.508, e de uma interpretação sistemática e integradora do ordenamento jurídico constituem o cabedal laboral do delegado de polícia.
Esse cabedal laboral é essencial para que o delegado de polícia dê efetividade às missões legais e constitucionais que lhe foram atribuídas, ou seja, para que cumpra seu papel de investigar (duty to proceed to a prompt and impartial investigation — dever de proceder a uma investigação imediata e imparcial), apurar fatos delituosos e sua autoria e promover uma segurança pública melhor para a sociedade. Dessa forma, o poder-dever de representação por medidas cautelares pela autoridade policial é inafastável e, embora sujeito ao parecer do MP, a apreciação e julgamento da medida cautelar requerida é de competência exclusiva do Poder Judiciário, quanto ao seu cabimento, extensão e legalidade.
A positivação do poder-dever policial de representar por medidas cautelares é uma conquista para a sociedade na prevenção e combate ao crime organizado. Infelizmente, de longa data, alguns membros do MP não aceitavam a representação legal do delegado de polícia, mas, contraditoriamente, a repetiam em juízo, em papel timbrado da instituição. Alguns juízos, inadvertidamente, aceitaram o argumento retórico, em contradição aos textos legais, e permitiram a perpetuação de um sistema perigoso que atingiu o equilíbrio de atuação dos órgãos de investigação e o de acusação por muitos anos.
Debatida a quaestio juris do poder-dever de representação do delegado de polícia, expressamente no corpo do acórdão, restam desnaturados os argumentos contrários — e, aí sim, de duvidosa moralidade e boa-fé —, que nada mais representarão do que oposição ilegítima quanto à atuação constitucional e legal dos delegados de polícia na representação por medidas cautelares, assim como na propositura de acordo de colaboração premiada.
Neste diapasão, é importante que a 7ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF revise o posicionamento externado na Orientação 04/2014, que “orienta os membros do Ministério Público Federal a, respeitada a independência funcional, pugnarem pelo não conhecimento do pedido de medida cautelar formulado por autoridade policial diretamente ao juízo[8]”. Ao contrário, a natureza conflituosa das relações interinstitucionais reinará e urgirá “a sensata intervenção do magistrado, em nome de uma justa e imparcial persecução criminal, para pacificar e disciplinar a digna atuação conjunta dos órgãos policiais e ministeriais, afastando-se qualquer pretensão de impedir o amplo acesso ao Poder Judiciário, amordaçar, isolar e cercear o manejo de instrumentos regulares de investigação criminal pela Polícia Judiciária”.
A disputa de espaço e de poder entre as instituições (polícias judiciárias e Ministério Público) deve ceder à juridicidade do posicionamento do excelso pretório, que atuou não apenas como corte constitucional, intérprete da Carta Magna, mas também como conciliador e pacificador da atuação dos órgãos do sistema de Justiça criminal, dando organicidade ao trabalho integrado dos atores envolvidos na celeuma. Com efeito, lecionou o ministro Marco Aurélio que:
“Descabe centralizar no Ministério Público todos os papéis do sistema de persecução criminal, atuando o Órgão como investigador — obtenção do material destinado a provar determinado fato —, acusador — titular da ação penal — e julgador — estabelecendo penas, regimes e multas a vincularem o Juízo —, em desequilíbrio da balança da igualdade de armas”.
O julgamento da ADI 5.508, provavelmente, não pacificará in totum o dissenso entre as instituições e os limites de atuação de cada uma, especialmente na seara do procedimento de investigação criminal (PIC) do MPF, contudo, representa um avanço fundamental e imprescindível na aproximação das polícias judiciárias e Ministério Público e na construção do respeito e confiança recíprocos que deveriam ser objetivos estratégicos dos envolvidos.
Por fim, trago à colação o pensamento da ministra Cármen Lúcia[9], que sintetiza, no final das contas, a necessidade da prevalência do interesse público:
“É preciso que haja um entendimento das instituições, porque me parece que é da atuação conjunta, integrada, dos dois órgãos que poderemos ter, nós, sociedade brasileira, melhor eficácia no esclarecimento de crimes”.

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