Doutrina OAB: As licitações na Lei nº 13.303/2016

Por: Projeto Exame de Ordem | Cursos Online
Ultrapassadas as regras sobre estruturação e funcionamento, vamos entrar agora na parte que é mais pertinente ao Direito Administrativo, que trata das licitações e dos contratos.
Conforme dissemos, o art. 173 da CF exige uma lei própria de licitações para as empresas estatais exploradoras de atividade econômica. Antes da Lei n. 13.303/2016, a Petrobras realizava contratações diferenciadas apoiada no Decreto n. 2.745/1998, que aprovou o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRAS, previsto no art. 67 da Lei n. 9.478, de 6 de agosto de 1997 (Veremos ao final que esse artigo foi revogado pela Lei n. 13.303/2016.).
Conforme entendimento do TCU, esse decreto seria inconstitucional, e a Petrobras deveria, portanto, aguardar a edição da lei exigida pelo art. 173 da CF. No entanto, a Petrobras conseguiu decisão favorável do STF admitindo a utilização do citado decreto até que fosse feita a citada lei.
Assim, a Lei n. 13.303/2016 foi elaborada.
Na parte de licitações, a Lei n. 13.303/2016 utilizou de vários institutos da Lei do Regime Diferenciado de Contratações – RDC, Lei n. 12.462/2011. Em especial, nas fases do procedimento licitatório.
Com o novo regime de licitações, as estatais não vão utilizar mais a Lei n. 8.666/1993, vale dizer que não serão utilizadas as modalidades concorrência, tomada de preços etc. As estatais têm modalidade licitatória própria.
 

ART. 28

FIXA REGRA NAS LICITAÇÕES

O art. 28 estabelece que a regra é a realização de licitação antes da celebração de contratos com terceiros.

Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30.

Aplicam-se às licitações das empresas públicas e das sociedades de economia mista as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006. Esses artigos tratam de regras licitatórias para as microempresas e empresas de pequeno porte.
Apesar de o art. 28 fixar a regra de realização de licitação, o seu § 3º institui casos nos quais não haverá licitação.

§3^o São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações:

I – comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais;

II – nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.

 
Desse modo, para uma estatal vender seus produtos e serviços relacionados ao seu objeto social, ela não realiza a licitação (I). Consta, no estatuto de toda empresa, qual seu objeto social (‘atividade-fim’), que são as atividades desenvolvidas pelo empresário.
No Estatuto do Banco do Brasil, além de outros objetos, constam a prestação de serviços bancários e o exercício de quaisquer atividades facultadas às instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional. Cite-se, por exemplo, a abertura de conta-corrente, conta poupança, seguros, seguridade, empréstimos, financiamentos, câmbio, entre outros. Assim, para todas essas atividades, não haverá licitação. O BB poderá contratar com quem ele desejar, sem precisar fazer licitação (art. 28 – dispensada) para essas atividades.
No entanto, nas atividades que não estiverem afetadas ao seu objeto social – em outras palavras, nas ‘atividades-meio’ –, as estatais deverão fazer licitação, salvo quando houver autorização legal para a contratação direta.
Consideram-se oportunidades de negócio a que se refere o inciso II do § 3º do art. 28, a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente.
Um exemplo seria o BB e a CEF se juntando com outros bancos privados para criar empresa de análise de crédito. Haverá um contrato entre todos esses bancos, mas o BB e a CEF não precisariam fazer licitação para a escolha dos parceiros.
Outro exemplo seria o BB fazendo a compra de um banco privado como aquisição estratégica. Não precisaria, também, fazer licitação. Até porque, em todos esses casos, pode ser inviável a licitação.
Assim, foi fixada a regra de realização de licitação e as situações em que não haverá licitação.
 

CASOS DE CONTRATAÇÃO DIRETA 

De outro modo, a Lei n. 13.303/2016 estabeleceu também casos de licitação dispensável e inexigível.
Quanto à licitação dispensável, trata-se de conceito similar àquele fixado na Lei n. 8.666/1993, no qual o administrador terá liberdade para, dentro das hipóteses legais, escolher se faz ou não a licitação.
Os casos de licitação dispensável são casos TAXATIVOS, vale dizer, somente nas situações já previstas em lei.
Vejamos:

Art. 29. É DISPENSÁVEL a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista:

I – para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 100.000,00 (cem mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda a obras e serviços de mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;

II – para outros serviços e compras de valor até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizado de uma só vez.

Note que a dispensa em razão do valor supera, e muito, os limites fixados na Lei n. 8.666/1993.
Outro ponto de extrema importância foi que o § 3º admitiu que os valores estabelecidos nos incisos I e II pudessem ser alterados, para refletir a variação de custos, por deliberação do Conselho de Administração da empresa pública ou sociedade de economia mista, admitindo-se valores diferenciados para cada sociedade.
Essa margem de liberdade para o CONSAD ampliar os valores tem de ser vista com cuidado. De fato, uma empresa de grande porte, como é o caso da Petrobras, poderá ampliá-los com vistas a atender seus contratos de “pequeno valor”, porém não é razoável uma empresa estatal de porte pequeno aumentar demasiadamente seus valores com o intuito de escapar da regra de realização de licitação.

III – quando não acudirem interessados à licitação anterior e essa, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a empresa pública ou a sociedade de economia mista, bem como para suas respectivas subsidiárias, desde que mantidas as condições preestabelecidas.

O inciso III trata do caso da licitação DESERTA.

IV – quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes.

Nessa hipótese, houve licitação, mas todas as propostas consignaram preços elevados.

V – para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento de suas finalidades precípuas, quando as necessidades de instalação e localização condicionarem a escolha do imóvel, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;

VI – na contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições do contrato encerrado por rescisão ou distrato, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido.

Na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a contratação nos termos do inciso VI, a empresa pública e a sociedade de economia mista poderão convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições ofertadas por estes, desde que o respectivo valor seja igual ou inferior ao orçamento estimado para a contratação, inclusive quanto aos preços atualizados nos termos do instrumento convocatório.
Note que os licitantes remanescentes serão chamados para contratar pelo preço por eles ofertado, e não pelo preço da proposta da empresa vencedora.

VII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;

VIII – para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;

IX – na contratação de associação de pessoas com deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão de obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

X – na contratação de concessionário, permissionário ou autorizado para fornecimento ou suprimento de energia elétrica ou gás natural e de outras prestadoras de serviço público, segundo as normas da legislação específica, desde que o objeto do contrato tenha pertinência com o serviço público.

XI – nas contratações entre empresas públicas ou sociedades de economia mista e suas respectivas subsidiárias, para aquisição ou alienação de bens e prestação ou obtenção de serviços, desde que os preços sejam compatíveis com os praticados no mercado e que o objeto do contrato tenha relação com a atividade da contratada prevista em seu estatuto social;

Ex.: BB contratando a Cobra Tecnologia, sua subsidiária.

XII – na contratação de coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda que tenham como ocupação econômica a coleta de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública;

XIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pelo dirigente máximo da empresa pública ou da sociedade de economia mista;

XIV – nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes;

Essa lei dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo e dá outras providências.

XV – em situações de emergência, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contado da ocorrência da emergência, vedada a prorrogação dos respectivos contratos, observado o disposto no § 2º;

                Trata-se de situação semelhante àquela da Lei n. 8.666/1993.
A contratação direta com base no inciso XV não dispensará a responsabilização de quem, por ação ou omissão, tenha dado causa ao motivo ali descrito, inclusive no tocante ao disposto na Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa)

XVI – na transferência de bens a órgãos e entidades da administração pública, inclusive quando efetivada mediante permuta;

Ex.: União fará permuta (troca) de um terreno seu com terreno do BB.
Na Lei n. 8.666/1993, esse é um caso de licitação dispensada.

XVII – na doação de bens móveis para fins e usos de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica relativamente à escolha de outra forma de alienação;

Ex.: Petrobras fazendo doação de terreno para uma ONG.
XVIII – na compra e venda de ações, de títulos de crédito e de dívida e de bens que produzam ou comercializem.
Ex.: Petrobras ou BB vendendo suas ações em mercado.
Na Lei n. 8.666/1993, esse é um caso de licitação dispensada (art. 17, II).
No art. 30, a Lei n. 13.303/16 utilizou a expressão ‘contratação direta’ para os casos em que houver inviabilidade de competição. Com efeito, temos aqui a chamada INEXIGIBILIDADE de licitação, configurada pela inviabilidade de competição.

Art. 30. A contratação direta será feita quando houver inviabilidade de competição, em especial na hipótese de:

I – aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo;

II – contratação dos seguintes serviços técnicos especializados, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:

a) estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

b) pareceres, perícias e avaliações em geral;

c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

g) restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

Considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
Note-se que, na contratação dos seguintes serviços técnicos especializados, não foi utilizada a expressão ‘objeto singular’. No entanto, apesar de não constar expressamente a expressão, tal hipótese de contratação direta só poderá ser utilizada para casos excepcionais, e não para casos corriqueiros. Se for uma situação comum, do dia a dia, volta-se à regra geral, que é a realização de licitação. Porém, sendo situação excepcional, poderá ser contratado o profissional mais adequado, a fim de atender à excepcionalidade.
Por exemplo, a Petrobras está diante de uma ação de indenização por danos materiais que causou a um particular. Ela utilizará, para a defesa judicial, seu quadro próprio de advogados, altamente capacitados. Porém, havendo um litígio, de valor inestimável, envolvendo a Petrobras e um dano ambiental ocorrido em outro país, poderá a empresa, para atender à situação excepcional, contratar um advogado especializado em direito internacional, sem fazer licitação (letra ‘e’).
Perceba que o art. 30 não fez a previsão de serviços artísticos para contratação direta.
Em qualquer caso de contratação direta, se comprovado, pelo órgão de controle externo, sobrepreço ou superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado quem houver decidido pela contratação direta e o fornecedor ou o prestador de serviços.
O processo de contratação direta será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II – razão da escolha do fornecedor ou do executante;

III – justificativa do preço.

Gustavo Scatolino – Direito Administrativo – Atualmente é Procurador da Fazenda Nacional. Bacharel em Direito e Pós-graduado em Direito Administrativo e Processo Administrativo. Ex-Assessor de Ministro do STJ. Aprovado em vários concursos públicos, dentre eles, Analista Judiciário do STJ, exercendo essa função durante 5 anos, e Procurador do Estado do Espírito Santo.
 
 

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