Doutrina OAB: Lei nº 13.303/2016 - Regras de Funcionamento

Por: Projeto Exame de Ordem | Cursos Online
Um dos pontos exigidos pela CF e um dos mais importantes sobre gestão se refere às normas de funcionamento das estatais, pois até então não havia uma lei nesse sentido.
Assim, a Lei n. 13.303/2016 detalhou bastante esse tema.
Vejamos:
Regras sobre o Conselho de Administração – CONSAD:

Art. 13. A lei que autorizar a criação da empresa pública e da sociedade de economia mista deverá dispor sobre as diretrizes e restrições a serem consideradas na elaboração do estatuto da companhia, em especial sobre:

I – constituição e funcionamento do Conselho de Administração, observados o número mínimo de 7 (sete) e o número máximo de 11 (onze) membros;

II – requisitos específicos para o exercício do cargo de diretor, observado o número mínimo de 3 (três) diretores;

III – avaliação de desempenho, individual e coletiva, de periodicidade anual, dos administradores e dos membros de comitês, observados os seguintes quesitos mínimos:

a) exposição dos atos de gestão praticados, quanto à licitude e à eficácia da ação administrativa;

b) contribuição para o resultado do exercício;

c) consecução dos objetivos estabelecidos no plano de negócios e atendimento à estratégia de longo prazo.

Também há previsão para a constituição e para o funcionamento do Conselho Fiscal – COFINS, que exercerá suas atribuições de modo permanente. Em algumas empresas que têm a forma de S.A., o CONFIS pode ter o funcionamento facultativo, mas, se for de empresa estatal, deve ter funcionamento permanente com as atribuições previstas na Lei n. 6.404/1976.
Deve, também, haver a constituição e o funcionamento do Comitê de Auditoria Estatutário.
O prazo de gestão dos membros do Conselho de Administração e dos indicados para o cargo de diretor, que será unificado, não será superior a 2 (dois) anos, sendo permitidas, no máximo, 3 (três) reconduções consecutivas.
Ao estabelecer que o mandado é unificado, a Lei dispõe que todos entram e saem da função ao mesmo tempo. Normalmente, são escolhidos na Assembleia Geral. Mas, se um dos membros sair antes dos demais, o próprio CONSAD pode escolher novo membro, porém, como o mandato é unificado, ele completará o prazo de gestão do anterior.
O prazo de gestão dos membros do Conselho Fiscal não será superior a 2 (dois) anos, permitidas 2 (duas) reconduções consecutivas.

CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO – CONSAD

O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada, sendo a representação da companhia privativa dos diretores. Ambos (conselho de Administração e diretoria) realizam a administração da companhia.
Foram disciplinadas na Lei as condições para fazer parte do CONSAD.
Trata-se de ponto de extrema relevância, pois a legislação priorizou a qualificação técnica para exercer a função ao invés da mera indicação política. As regras a serem vistas aplicam-se, inclusive, aos diretores da Empresa.
Vejamos o que dispõe a lei:
Art. 17. Os membros do Conselho de Administração e os indicados para os cargos de diretor, inclusive presidente, diretor-geral e diretor-presidente, serão escolhidos entre cidadãos de reputação ilibada e de notório conhecimento, devendo ser atendidos, alternativamente, um dos requisitos das alíneas “a”, “b” e “c” do inciso I e, cumulativamente, os requisitos dos incisos II e III:
Assim, temos:

O estatuto da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias poderá dispor sobre a contratação de seguro de responsabilidade civil pelos administradores.
Esse seguro é uma modalidade de seguro de responsabilidade civil que visa a proteger o patrimônio de administradores quando responsabilizados, judicial ou administrativamente, por decisões que causaram danos materiais ou morais involuntários a terceiros. É uma proteção para os administradores em processos movidos contra eles decorrentes de atos de sua gestão. Trata-se de prática muito comum pelas grandes empresas estatais.
O Superior Tribunal de Justiça entendeu, acertadamente, que o seguro de responsabilidade civil para gestor de empresa não cobre atos fraudulentos:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL DE DIRETORES E ADMINISTRADORES DE PESSOA JURÍDICA (SEGURO DE RC D&O).RENOVAÇÃO DA APÓLICE. QUESTIONÁRIO DE AVALIAÇÃO DE RISCO.INFORMAÇÕES INVERÍDICAS DO SEGURADO E DO TOMADOR DO SEGURO. MÁ-FÉ.CONFIGURAÇÃO. PERDA DO DIREITO À GARANTIA. INVESTIGAÇÕES DA CVM.PRÁTICA DE INSIDER TRADING. ATO DOLOSO. FAVORECIMENTO PESSOAL. ATO DE GESTÃO. DESCARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE COBERTURA.

(…)

5. O seguro de RC D&O (Directors and Officers Insurance) tem por objetivo garantir o risco de eventuais prejuízos causados por atos de gestão de diretores, administradores e conselheiros que, na atividade profissional, agiram com culpa (Circular/SUSEP nº 541/2016). Preservação não só do patrimônio individual dos que atuam em cargos de direção (segurados), o que incentiva práticas corporativas inovadoras, mas também do patrimônio social da empresa tomadora do seguro e de seus acionistas, já que serão ressarcidos de eventuais danos.

6. A apólice do seguro de RC D&O não pode cobrir atos dolosos, principalmente se cometidos para favorecer a própria pessoa do administrador, o que evita forte redução do grau de diligência do gestor ou a assunção de riscos excessivos, a comprometer tanto a atividade de compliance da empresa quanto as boas práticas de governança corporativa. Aplicação dos arts. 757 e 762 do CC.

7. Considera-se insider trading qualquer operação realizada por um insider (diretor, administrador, conselheiro e pessoas equiparadas) com valores mobiliários de emissão da companhia, em proveito próprio ou de terceiro, com base em informação relevante ainda não revelada ao público. É uma prática danosa ao mercado de capitais, aos investidores e à própria sociedade anônima, devendo haver repressão efetiva contra o uso indevido de tais informações privilegiadas (arts. 155, § 1º, e 157, § 4º, da Lei n. 6.404/1976 e 27-D da Lei nº 6.385/1976).

8. O seguro de RC D&O somente possui cobertura para (i) atos culposos de diretores, administradores e conselheiros (ii) praticados no exercício de suas funções (atos de gestão). Em outras palavras, atos fraudulentos e desonestos de favorecimento pessoal e práticas dolosas lesivas à companhia e ao mercado de capitais, a exemplo do insider trading, não estão abrangidos na garantia securitária.

9. Recurso especial não provido.

(REsp 1601555/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 20/02/2017)

Foram criadas, ainda, algumas vedações para a indicação, para o Conselho de Administração e para a diretoria:

I – de representante do órgão regulador ao qual a empresa pública ou a sociedade de economia mista está sujeita, de Ministro de Estado, de Secretário de Estado, de Secretário Municipal, de titular de cargo, sem vínculo permanente com o serviço público, de natureza especial ou de direção e assessoramento superior na administração pública, de dirigente estatutário de partido político e de titular de mandato no Poder Legislativo de qualquer ente da federação, ainda que licenciados do cargo; estende-se também aos parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau.

II – de pessoa que atuou, nos últimos 36 (trinta e seis) meses, como participante de estrutura decisória de partido político ou em trabalho vinculado a organização, estruturação e realização de campanha eleitoral;

III – de pessoa que exerça cargo em organização sindical;

IV – de pessoa que tenha firmado contrato ou parceria, como fornecedor ou comprador, demandante ou ofertante, de bens ou serviços de qualquer natureza, com a pessoa político-administrativa controladora da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou com a própria empresa ou sociedade em período inferior a 3 (três) anos antes da data de nomeação;

V – de pessoa que tenha ou possa ter qualquer forma de conflito de interesse com a pessoa político-administrativa controladora da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou com a própria empresa ou sociedade.

Os requisitos previstos no inciso I poderão ser dispensados no caso de indicação de empregado da empresa pública ou da sociedade de economia mista para cargo de administrador ou como membro de comitê, desde que atendidos os seguintes quesitos mínimos:

I – o empregado tenha ingressado na empresa pública ou na sociedade de economia mista por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos;

II – o empregado tenha mais de 10 (dez) anos de trabalho efetivo na empresa pública ou na sociedade de economia mista;

III – o empregado tenha ocupado cargo na gestão superior da empresa pública ou da sociedade de economia mista, comprovando sua capacidade para assumir as responsabilidades dos cargos de que trata o caput.

Os administradores eleitos devem participar, na posse e anualmente, de treinamentos específicos sobre legislação societária e de mercado de capitais, divulgação de informações, controle interno, código de conduta, a Lei n^o 12.846, de 1^o de agosto de 2013 (Lei Anticorrupção), e demais temas relacionados às atividades da empresa pública ou da sociedade de economia mista.

Competências do CONSAD

Sem prejuízo das competências previstas no art. 142 da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, compete ao Conselho de Administração (art. 18):

I – discutir, aprovar e monitorar decisões envolvendo práticas de governança corporativa, relacionamento com partes interessadas, política de gestão de pessoas e código de conduta dos agentes;

II – implementar e supervisionar os sistemas de gestão de riscos e de controle interno estabelecidos para a prevenção e mitigação dos principais riscos a que está exposta a empresa pública ou a sociedade de economia mista, inclusive os riscos relacionados à integridade das informações contábeis e financeiras e os relacionados à ocorrência de corrupção e fraude;

III – estabelecer política de porta-vozes visando a eliminar risco de contradição entre informações de diversas áreas e as dos executivos da empresa pública ou da sociedade de economia mista;

IV – avaliar os diretores da empresa pública ou da sociedade de economia mista, nos termos do inciso III do art. 13, podendo contar com apoio metodológico e procedimental do comitê estatutário referido no art. 10.

É garantida a participação, no Conselho de Administração, de representante dos empregados e dos acionistas minoritários (art. 19).
É assegurado aos acionistas minoritários o direito de eleger 1 (um) conselheiro, se maior número não lhes couber pelo processo de voto múltiplo previsto na Lei n^o 6.404, de 15 de dezembro de 1976.
É vedada a participação remunerada de membros da administração pública, direta ou indireta, em mais de 2 (dois) conselhos, de administração ou fiscal, de empresa pública, de sociedade de economia mista ou de suas subsidiárias.
A Lei vedou a remuneração de membros da Administração Pública em mais de 2 Conselhos de Administração. Poderia ter admitido a remuneração em apenas 1 conselho para ser mais razoável. Em nível federal, em todas as Estatais há a participação tanto no CONSAD quanto no CONFINS de servidores públicos ocupantes de cargos efetivos e em comissão. Ministros de Estado ocupam essas funções em diversas estatais, recebendo o chamado “jeton” (remuneração) para exercer esta função. Diversos servidores de cargos em comissão de nível mais elevado também ocupam essas funções e, em vários casos, utilizam-se desses conselhos como uma espécie de ‘complemento’ da remuneração de seus cargos, pois há o entendimento de que esses ‘jetons’ não estariam dentro do teto constitucional.
Assim, o servidor recebe a remuneração mensal de seu cargo, acrescido da remuneração da função no CONSAD ou no CONFIS da estatal. Nas estatais federais, esse ‘jeton’ corresponde a 10 % da remuneração dos diretores. Em uma estatal independente, como é o caso da Petrobras, os diretores recebem de honorários mensais valores que ultrapassam R$ 70.000,00; por consequência, o jeton nessa empresa terá, também, valor elevado.

DO CONSELHEIRO INDEPENDENTE
Foi instituída também a figura do membro independente: aquele que não tem vínculo com a empresa, nem com o administrador e que, justamente por isso, exercerá suas funções com maior autonomia, buscando, assim, proferir suas decisões por questões técnicas que tragam para a empresa maior eficiência e resultados.
O Conselho de Administração deve ser composto, no mínimo, por 25% (vinte e cinco por cento) de membros independentes ou por pelo menos 1 (um), caso haja decisão pelo exercício da faculdade do voto múltiplo pelos acionistas minoritários, nos termos do art. 141 da Lei n.^.6.404, de 15 de dezembro de 1976 (art. 22).
A figura do conselheiro independente caracteriza-se por:

I – não ter qualquer vínculo com a empresa pública ou a sociedade de economia mista, exceto participação de capital;

II – não ser cônjuge ou parente consanguíneo ou afim, até o terceiro grau ou por adoção, de chefe do Poder Executivo, de Ministro de Estado, de Secretário de Estado ou Município ou de administrador da empresa pública ou da sociedade de economia mista;

III – não ter mantido, nos últimos 3 (três) anos, vínculo de qualquer natureza com a empresa pública, a sociedade de economia mista ou seus controladores, que possa vir a comprometer sua independência;

IV – não ser ou não ter sido, nos últimos 3 (três) anos, empregado ou diretor da empresa pública, da sociedade de economia mista ou de sociedade controlada, coligada ou subsidiária da empresa pública ou da sociedade de economia mista, exceto se o vínculo for exclusivamente com instituições públicas de ensino ou pesquisa;

V – não ser fornecedor ou comprador, direto ou indireto, de serviços ou produtos da empresa pública ou da sociedade de economia mista, de modo a implicar perda de independência;

VI – não ser funcionário ou administrador de sociedade ou entidade que esteja oferecendo ou demandando serviços ou produtos à empresa pública ou à sociedade de economia mista, de modo a implicar perda de independência;

VII – não receber outra remuneração da empresa pública ou da sociedade de economia mista além daquela relativa ao cargo de conselheiro, à exceção de proventos em dinheiro oriundos de participação no capital.

gustavo-scatolino Gustavo Scatolino – Atualmente é Procurador da Fazenda Nacional. Bacharel em Direito e Pós-graduado em Direito Administrativo e Processo Administrativo. Ex-Assessor de Ministro do STJ. Aprovado em vários concursos públicos, dentre eles, Analista Judiciário do STJ, exercendo essa função durante 5 anos, e Procurador do Estado do Espírito Santo.

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