Regressiva OAB 100 dias (Dica 62) – Direito Penal : Professor Marcelo Ferreira

CRIMES FUNCIONAIS – Principais Aspectos
O Título XI do Código Penal se refere aos crimes praticados contra a Administração Pública. Esse título é dividido em capítulos, da seguinte forma: crimes praticados por funcionário público (art. 312 ao 326); crimes praticados por particular contra a Administração em Geral (art. 328 ao 337-A); crimes praticados por particular contra a Administração Pública Estrangeira (art. 337-B ao 337-D); crimes praticados contra a administração da justiça (art. 338 ao 359); crime praticados contra as finanças públicas (art. 359-A a 359-H).
Como se vê, os crimes praticados por funcionário público estão previstos no primeiro Capítulo daquele Título (art. 312 ao 326). Tais crimes são chamados pela doutrina de crimes funcionais.
Os crimes funcionais são relacionados à função pública e exigem uma característica específica do sujeito ativo: ser funcionário público. Eles podem ser classificados em próprios e impróprios.
Enquanto os Crimes funcionais próprios são aqueles cuja exclusão da qualidade de funcionário público torna o fato atípico (por exemplo: prevaricação), os crimes funcionais impróprios são aqueles em que, excluindo-se a qualidade de funcionário público, haverá desclassificação para crime de outra natureza. Ex.: peculato, que passa a ser furto.
O Código de Processo Penal traz um rito diferente para os crimes praticados por funcionário público (arts. 513 a 518 do CPP), em que existe a defesa preliminar antes do recebimento da denúncia. Tal assunto também é tratado pela Súmula 330 do STJ.
Uma questão interessante é a definição legal de funcionário público. De acordo com o art. 327 do Código Penal: “Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”.
O parágrafo primeiro do referido artigo dispõe sobre os funcionários públicos, por equiparação. São eles: quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa, prestadora de serviço, contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.
Entidade paraestatal é entendida, majoritariamente, como a administração indireta – autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista e fundação pública.
Funcionário do Banco do Brasil é funcionário público, pois o Banco do Brasil é uma sociedade de economia mista.
Funcionário dos Correios é funcionário público, pois os Correios é uma empresa pública.
Em relação à competência para o julgamento dos crime funcionais, se o interesse em questão for o da União, a competência será da Justiça Federal.
O conceito de equiparação, para a doutrina majoritária, só abrange os casos em que o funcionário for autor do crime. A comparação não pode ser aplicada quando o funcionário for vítima.
Em relação ao funcionário público estrangeiro, o assunto é regido pelo Código Penal com a alteração implementada por meio da Lei n. 10.467, de 11 de junho de 2002, que introduziu no Código Penal, além dos artigos 337-B e 337-C, o artigo 337-D que cuida do conceito penal de funcionário público estrangeiro, in verbis: 

“Art. 337-D. Considera-se funcionário público estrangeiro, para os efeitos penais, quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública em entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro.”

O parágrafo único amplia o conceito estabelecido no caput, nos seguintes termos: “Equipara-se a funcionário público estrangeiro quem exerce cargo, emprego ou função em empresas controladas, diretamente ou indiretamente, pelo Poder Público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais.”
O legislador, ao definir funcionário público estrangeiro equiparado, adotou solução diversa à adotada para a definição de funcionário público nacional. Com efeito, a lei nova é menos abrangente, pois não incluiu, como o fez a regra do artigo 327, § 1º, in fine, os particulares que trabalham em empresas contratadas ou conveniadas ao Poder Público que exercem atividades da Administração Pública. Assim, o conceito de funcionário público estrangeiro por equiparação não alcança profissionais ou empregados de empresas privadas estrangeiras, ainda que atuem em representação, por contrato ou convênio, de Estado estrangeiro.
No tocante às causas de aumento de pena (art. 327, § 2.º, do Código Penal) destaca-se que devem incidir nas hipóteses em que o agente exerce cargo em comissão (cargo de confiança) ou de direção ou assessoramento de órgãos da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública e fundação instituída pelo Poder Público.
Quanto ao concurso de agentes, destaca-se que o particular pode responder por peculato quanto atua em conjunto com funcionário público. Mas o particular deve ter consciência e vontade (dolo) em relação ao agente do tipo, ou seja, deve saber que esse possui a condição de funcionário público. Caso contrário, transforma-se em responsabilidade objetiva, o que é proibido.
O fundamento legal dessa possibilidade de responsabilizar o particular por crime funcional é o disposto no art. 30 do Código Penal, segundo o qual são comunicáveis as circunstâncias de caráter pessoal quando elementares do crime. Ser funcionário público é circunstância pessoal e elementar do crime. Assim, se o particular não souber que o outro é funcionário público, responderá por outro crime. Exemplo: furto.
 
Bons estudos!

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Marcelo Ferreira – Mestre em Direito Público, Especialista em Direito Penal e Processo Penal. Autor da obra Segurança Pública e Prisão Preventiva no Estado Democrático de Direito (Editora Lumen Juris). Assessor de Ministro do Superior Tribunal Militar. Professor de Direito Penal e Processo Penal do Centro Universitário do Distrito Federal (UDF), da  UNIEURO e da
pós-graduação do UniCEUB. Coordenador da Equipe Exame (cursos presenciais de prática penal para OAB). No Rio de Janeiro, além de professor universitário e de cursos preparatórios para concursos, atuou como presidente e membro de várias bancas de concurso público, em especial, os concursos para os cargos de Delegado de Polícia do Estado do Rio de Janeiro e de Oficial integrante do Sistema de Assessoria Jurídica Consultiva da Marinha.
 

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