Regressiva OAB 31 dias – (Dica 2) Direito Penal: Professor Flávio Milhomem

Querida Aluna,
Querido Aluno,
Aproxima-se a 2ª fase do XX Exame de Ordem Unificado da Ordem dos Advogados do Brasil; e, assim, gostaria de dividir com vocês alguns temas de interesse no Processo Penal, com alta possibilidade de serem cobrados na sua prova. Então, vamos ao trabalho!
Princípio da Presunção de Inocência e a Execução Provisória da Pena
A presunção de inocência é princípio constitucional, constante do título dos Direitos e Garantias Individuais, que assegura que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (CF/88, art. 5º, LVII).
O trânsito em julgado, por sua vez, é o decurso do tempo, com a utilização, ou não, dos recursos cabíveis, que impossibilita a rediscussão da matéria objeto do processo.
O Supremo Tribunal Federal, no entanto, no julgamento do HC 126292, em 17 de fevereiro de 2016, por maioria de votos, entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória, após a confirmação da sentença em segundo grau, não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência.
Em resumo, para o STF, uma vez confirmada pelo órgão de 2º grau, em grau de recurso, a decisão do juízo monocrático, é possível a expedição do mandado de prisão do condenado.
Cabe, no entanto, a ressalva de que tal decisão não teve reconhecida sua repercussão geral, nem foi objeto de súmula vinculante; ou seja, não é de adoção obrigatória pelos demais órgãos do Poder Judiciário, embora represente um entendimento jurisprudencial acerca da matéria.

Arquivamento do Inquérito Policial

Cabe ao Ministério Público a promoção do arquivamento do inquérito policial quando considerar, do exame do caderno inquisitório, inexistentes os elementos legitimadores do oferecimento da ação penal, seja a materialidade delitiva, indícios suficientes de autoria, ou mesmo as condições da ação (possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir, legitimidade da parte ou justa causa).
A promoção de arquivamento, no entanto, não vincula o juiz de direito que, caso considere improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender (CPP, art. 28).

Ação Penal – Espécies

A ação penal é o direito da sociedade, representada pelo Ministério Público, ou da vítima, de ingressar em juízo, solicitando a aplicação de sanção penal a autor de crime.
Levando em consideração a predominância do interesse em relação ao bem jurídico violado com a conduta criminosa (coletivo ou predominantemente individual), a ação penal pode ser classificada em: pública ou privada.
A ação penal pública, por sua vez, pode ser classificada em: incondicionada ou condicionada (à representação do ofendido ou à requisição do Ministro da Justiça). Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo (CPP, art. 24).
É importante esclarecer que a ação penal pública é a regra, sendo excepcional as hipóteses de ação penal privada (queixa-crime). A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido (CP, Art. 100).

O princípio da inevitabilidade da jurisdição

O princípio da inevitabilidade da jurisdição, ou da irrecusabilidade, consiste na impossibilidade da parte poder recusar o juiz que lhe é dado, conforme previsto na lei. Tal princípio, no entanto, não se aplica nos casos de impedimento, suspeição e incompetência do órgão jurisdicional.

Fixação da competência do juízo criminal 

Competência é o âmbito delimitado por lei onde o órgão do Estado exerce sua jurisdição; o que impede, por exemplo, que um juiz de direito do Acre julgue o autor de crime praticado no Estado de São Paulo.
São três os critérios para definição da competência:

1. I) Em razão da matéria (ratione materiae): estabelecida em razão da natureza do crime praticado;
2. II) Em razão da pessoa (ratione personae): de acordo com a qualidade das pessoas incriminadas;

III) Em razão do lugar (ratione loci): de acordo com o local em que foi praticado ou restou consumado o crime.

Preliminares no Processo Penal

As preliminares são incidentes processuais que não têm valor próprio, nem existência independente, muito embora necessitem ser conhecidas antes do mérito, impedindo sua apreciação (v.g. alegação de cerceamento de defesa, suspeição do juiz, nulidade etc.).
Levando em consideração os efeitos decorrentes de seu acolhimento, as questões preliminares podem ser classificadas em:

1. Peremptórias: extinguem o processo (coisa julgada e litispendência); e
2. Dilatórias: acarretam a prorrogação do curso do processo (suspeição e incompetência).

Provas no Processo Penal

As provas são o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por terceiros, destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação.
O objeto da prova, por sua vez, é toda circunstância, fato ou alegação referente ao litígio sobre os quais pesa incerteza, e que precisam ser demonstrados perante o juiz para o deslinde da causa.
No entanto, determinados fatos independem de prova, tais como os fatos evidentes; os notórios, cujo conhecimento faz parte do saber popular; as presunções legais, que são conclusões decorrentes da própria lei; os fatos inúteis, que não influenciam na apuração da verdade real; e os fatos impossíveis.

Prisão cautelar

A Constituição Federal dispõe que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (CF/88, art. 5º, LXI).
Os crimes militares são previstos em legislação especial, o Código Penal Militar; bem como o procedimento para o julgamento dos autores dos crimes militares segue rito próprio, previsto no Código de Processo Penal Militar.
A prisão disciplinar encontra previsão em legislação extravagante, sendo que a Constituição da República (art. 142, §2º) proíbe a impetração de habeas corpus com o objetivo de reexaminar o mérito de ato administrativo que determina punição disciplinar militar, sendo viável, contudo, a utilização do remédio constitucional quanto aos vícios de legalidade do referido ato.

Prisão temporária

Prisão temporária é a prisão provisória praticada no curso do inquérito policial, cuja finalidade é assegurar uma eficaz investigação policial, fundamentada na imprescindibilidade das investigações dos crimes especificados na Lei nº 7960/89.
Característica importante da prisão temporária é que, ao contrário da prisão preventiva, não pode ser decretada de ofício pelo juiz, carecendo sempre de provocação da autoridade policial, por representação, ou de requerimento do Ministério Público.
Caberá prisão temporária quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; e quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos crimes de homicídio doloso; sequestro ou cárcere privado; roubo ;extorsão; extorsão mediante sequestro; estupro; epidemia com resultado de morte; envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte; quadrilha ou bando; genocídio; tráfico de drogas; e crimes contra o sistema financeiro.
 

A inafiançabilidade de determinados crimes

A Constituição Federal prevê que a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei. (Art. 5º, LII); assim como a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem (Art. 5º, XLIII).
O Código de Processo Penal, por sua vez, prevê que não será concedida fiança nos crimes de racismo; tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; e nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. (Art. 323).
A inafiançabilidade dos crimes acima referidos, no entanto, não deve ser confundido com a impossibilidade de concessão de liberdade provisória, de acordo com jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Assim, no sistema processual penal vigente, crimes de menor censurabilidade, como o furto simples, por exemplo, estarão sujeitos ao recolhimento da fiança, como condição para a concessão de liberdade provisória; enquanto o tráfico de drogas, assemelhado ao crime hediondo, trará a possibilidade de liberdade provisória a seu autor, tão somente pela não identificação das causas legitimadoras da decretação da prisão preventiva.
Torço para que os assuntos aqui tratados lhes sejam de utilidade na preparação para o exame unificado da OAB; lembrando que nos veremos, em breve, com outros assuntos de interesse no processo penal.
Flávio Milhomem.
 
 

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Flávio Milhomem – Mestre em Ciências Jurídico-Penais, Doutorando em Direito e Políticas Públicas, Docente nas disciplinas de Direito Penal e Processo Penal desde 1997, Docente titular do curso de Direito (bacharelado) e da pós-graduação do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP, Brasília/DF, professor de cursos preparatórios para concursos, Promotor de Justiça Criminal do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios desde 1.997.
 
 

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