Situações que a aprovação em concurso gera o direito à nomeação

Quais são as situações que a aprovação em concurso gera o direito à nomeação?
Segundo a Constituição, art. 37, inciso, II, a ocupação de cargo efetivo dependerá de aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos.
Porém, nem sempre a condição de aprovado garante a nomeação do candidato. Para ter direito à nomeação e, por consequência, a posse, o candidato deve ser aprovado dentro do número de vagas oferecidas pelo edital. Fora dessa condição, como regra, o aprovado (fora das vagas) tem mera expectativa de direito à sua nomeação.
Entretanto, a jurisprudência vem definindo outras situações nas quais mesmo que fora das vagas o candidato terá o direito a nomeação. Ou seja, a mera expectativa de um direito passa ser um direito que deve ser implementado pela Administração Pública.
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a desistência de candidatos melhor classificados em concurso público convola a mera expectativa em direito líquido e certo, garantindo a nomeação dos candidatos que passarem a constar dentro do número de vagas previstas no edital.[1]
Exemplificando o caso: Se o candidato foi aprovado na 12ª posição, e eram 10 vagas oferecias pelo edital, mas dos 10 que foram nomeados dento das vagas, 2 não chegaram a, efetivamente, ocuparem os cargos, o candidato que está na 12ª posição passa a ter o seu direito de ser nomeado.
Isso porque, se a Administração Pública ofereceu 10 vagas em edita, significa que tinha a intenção de prover (ocupar) as 10 vagas. Por isso, os demais candidatos que estão dentro do número de desistências das pessoas nomeadas, dentro das vagas, passam a ter direito à nomeação.
Cabe salientar que, em 2015, o STF já havia definido a questão relacionada ao direito à nomeação de candidatos em concurso público. A posição firmada foi no seguinte sentido: o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração nos termos acima.^[2]
Por, preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, pode-se citar o caso de a Administração Pública fazer contratação de terceirizados para ocupar lugar de servidor efetivo.
Foi um importante julgamento que definiu as diretrizes para a nomeação de candidatos aprovados em concursos públicos.
Assim, nas situações tratadas no julgamento do STF, portanto, é que haverá direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público, fora dessas hipóteses haverá apenas expectativa de direito à nomeação.

[1] STJ. 1ª Turma. RMS 53.506-DF, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 26/09/2017 (Info 612). STJ. 2ª Turma. RMS 52.251/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 05/09/2017. STF. 1ª Turma. ARE 1058317 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 01/12/2017
^[2]              RE 837311/PI, rel. Min. Luiz Fux, 9.12.2015 (RE-837311).

Gustavo Scatolino – Direito Administrativo – Procurador da Fazenda Nacional
Atualmente é Procurador da Fazenda Nacional. Bacharel em Direito e Pós-graduado em Direito Administrativo e Processo Administrativo. Ex-Assessor de Ministro do STJ. Aprovado em vários concursos públicos, dentre eles, Analista Judiciário do STJ, exercendo essa função durante 5 anos, e Procurador do Estado do Espírito Santo.

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