Regressiva OAB 100 dias (Dica 23) – Direito Administrativo : Professor Emerson Caetano

Caros alunos,
dando continuidade a Regressiva de 100 dias para o Exame de Ordem, hoje veremos dicas de Direito Administrativo:

RESUMO TEÓRICO DA PARTE GERAL DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Estado, Governo e Administração Pública – Conceitos.

1.1 ESTADO

Pessoa Jurídica Territorial Soberana;
Nação politicamente organizada, dotada de personalidade jurídica;
Pessoa Jurídica de Direito Público com Elementos Formadores e 3 Poderes;
Atual tanto no âmbito do Direito Público quanto do Direito Privado;
Teoria da Dupla Personalidade do Estado: Essa teoria admitia que o Estado poderia ter tanto personalidade de DIREITO PÚBLICO, quando atuando na área do direito público, quanto de DIREITO PRIVADO, quando atuando nas questões regidas pelo direito privado;
Elementos originários e indissociáveis:

POVO – componente humano;

TERRITÓRIO – base física, espaço geográfico delimitado;

GOVERNO SOBERANDO (SOBERANIA) – elemento condutor do Estado, detém e exerce o poder absoluto de autodeterminação e auto-organização; poder absoluto, indivisível e incontrastável de organizar-se e de conduzir-se segundo a vontade livre de seu povo e de fazer cumprir suas decisões.

FINALIDADE –

1.1.1 Poderes e Funções do Estado.

Modelo de Montesquieu;
Elementos estruturais do Estado – orgânicos ou organizacionais;
Não se confundem com os poderes Administrativos – são formas estruturais de manifestação da Vontade Estatal;
Funções típicas e Funções atípicas: LEGISLATIVA, JUDICIAL e ADMINISTRATIVA
Munus Publico: Um encargo para quem exerce. Um dever de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade. Não há liberdade para a perseguição de outros interesses.

OBS: Celso Antônio inclui uma quarta função POLÍTICA OU DE GOVERNO – Iniciativa de lei do Poder Executivo, Sanção ou veto, Declaração do Estado de Sítio, Estado de Defesa, Decretação de calamidade pública, Declaração de Guerra…

FUNDAMENTOS: a) não tem o caráter de gestão rotineira dos assuntos da sociedade; b) não estão em pauta comportamentos infralegais ou infraconstitucionais numa relação hierárquica.

1.2 GOVERNO: Atividade política e discricionária. Conduta independente do Administrador. Comando com Responsabilidade Constitucional e Política.

Em sentido formal: é conjunto de Poderes e Órgãos Constitucionais.
Em sentido Material: é o complexo de funções estatais básicas.
Em sentido Operacional: é a condução política dos Negócios Públicos (comando, iniciativa, fixação de objetivos do Estado e manutenção da ordem jurídica vigente). Atua por meio de atos de soberania e atos de autonomia. Exerce a Direção Suprema dos Interesses Públicos.

1.3 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: É o aparelhamento do Estado destinado à realização de serviços, para a satisfação das necessidades coletivas.

Pratica atos de execução, com maior ou menor grau de autonomia funcional;
É o instrumental do Estado para a implementação das opções políticas do Governo;
É uma atividade neutra, vinculada à lei ou à norma técnica;
Atua com responsabilidade técnica e legal pela execução;
Exerce conduta hierarquizada, sem responsabilidade constitucional e política;
Sem qualquer faculdade de opção política;
Poder de decisão restrito à área de suas atribuições e competência executiva (aspectos: jurídicos, técnicos, financeiros e de conveniência administrativa);

Em sentido Subjetivo, Orgânico ou Formal:
Em sentido Objetivo, Material ou Funcional:
Em sentido Operacional: É o desempenho perene e sistemático, legal e técnico dos serviços próprios do Estado em benefício da coletividade.

2. Conceito de Direito Administrativo. Há grande divergência na conceituação por causa da ausência de uma definição clara quanto ao OBJETO desse ramo do Direito.

CRITÉRIOS ADOTADOS PARA CONCEITUAR O DIREITO ADMINISTRATIVO:

2.1 Escola do Serviço Público: (Duguit, Jèze e Bonnard)

Inspirada na Jurisprudência do Conselho de Estado Francês (caso Blanco, 1873);
Direito Administrativo disciplina o “serviço público”, que abrangia toda a atuação do Estado, inclusive atividades industriais e comerciais;
Incluia normas de outros ramos do direito, mas deixava de fora o poder de polícia.

2.2 Critério do Poder Executivo:

O Direito Administrativo centralizava todo o seu estudo na atuação do Poder Executivo.
Os outros Poderes também exercem atividade administrativa. O Executivo exerce atividades de natureza política e constitucional que não interessam ao Direito Administrativo.

2.3 Critério das Relações Jurídicas:

Direito Administrativo como o conjunto de normas jurídicas que regem as relações entre a Administração e os administrados;
Outros ramos do direito também fazem isso;
Exclui as relações internas entre Órgãos, Agentes e Entidades Públicas.

2.4 Critério Teleológico: (Oswaldo Aranha Bandeira de Mello)

Direito Administrativo como o sistema dos princípios jurídicos que regulam a atividade do Estado para o cumprimento de seus fins.
Esse ramo restringia-se à forma de ação do Estado-poder, excluindo a atividade de julgar.

2.5 Critério Negativo ou Residual:

Direito Administrativo tem por objeto as atividades desenvolvidas para a consecução dos fins estatais, excluídas a legislação e a jurisdição ou somente esta;
Sentido Positivo: compreende os institutos jurídicos pelos quais o Estado busca realizar seus fins;
Sentido Negativo: define-se o objeto do Direito Administrativo excluindo-se a Legislação e a Jurisdição.

2.6 Critério da Distinção entre Atividade Jurídica e Social do Estado:

Com base no TIPO DE ATIVIDADE EXERCIDA e nos ÓRGÃOS que a exercem;
É o conjunto dos princípios que regulam a atividade jurídica não contenciosa do Estado e a constituição dos órgãos e meios de sua ação em geral.

2.7 Critério da Administração:

Direito Administrativo é o conjunto de princípios que regem a Administração Pública;
Compreende os aspectos Subjetivo e Objetivo.

3. Fontes do Direito Administrativo:

FONTE PRIMÁRIA > Lei.
FONTES SECUNDÁRIAS: Jurisprudência, Doutrina, Costumes e Princípios Gerais do Direito.

4. Regime Jurídico Administrativo: É o conjunto sistematizado de princípios e normas que conferem identidade ao Direito Administrativo, tornando possível diferenciá-lo dos demais ramos do Direito.

É o fundamento metodológico de cada um dos institutos do Direito Administrativo;
Permite a compreensão desse ramo do Direito;
Orientação de Celso Antônio Bandeira de Mello;

Distinção entre Princípios e Regras:

PRINCÍPIOS:

Não são meras recomendações ou orientações;
São normas que obrigam aqueles que a elas se submetem;
A generalidade quanto aos destinatários e ao conteúdo não prejudica sua força coercitiva;
São mandamentos de OTIMIZAÇÃO. Ponderação dos valores.

REGRAS:

Caracterizam-se pela concretude;
Amplitude fixada antecipadamente;
Conflito entre elas é dirimido no plano da validade;
Não há hierarquia normativa entre princípios e regras, qualquer um pode prevalecer.

4.2 Princípios do Direito Administrativo:

José Cretella Júnior afirma que princípio é toda proposição que age como pressuposto do sistema, legitimando-o. Classifica-os em:

a) princípios onivalentes(ou universais) – os princípios lógicos encontrados em toda construção científica elaborada pelo homem;

b) princípios plurivalentes – os princípios comuns a um grupo de ciências semelhantes;

c) princípios monovalentes – os princípios que atuam em somente uma ciência;

d) princípios setoriais – os princípios de um setor de determinada ciência.

Para Celso Antônio, o Regime Jurídico Administrativo fundamenta-se em dois princípios basilares: Supremacia do Interesse Público sobre o Privado e Indisponibilidade do Interesse Público pela Administração.

Obs: Todos os demais princípios e prerrogativas da Administração Pública decorrem desses dois princípios basilares.

SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO:

Posição privilegiada do órgão encarregado de zelar pelo interesse público;
Posição de supremacia do órgão nas relações com os administrados;
Acarreta a exigibilidade e a executoriedade dos Atos Administrativos;
Possibilidade de Anulação e Revogação de seus próprios atos (autotutela);
Interesse público PRIMÁRIO (pertinente à sociedade) e SECUNDÁRIO (relativo às conveniências do aparato Estatal);

INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO:

Quem detém apenas poderes instrumentais à consecução de um determinado fim não possui a prerrogativa de abrir mão deles;
O administrador não pode gerir o Estado desvinculado do interesse público;
Não dispor com liberdade dos deveres entregues à tutela do Administrador;
Dever de prover a coisa pública com equidade, isonomia, publicidade, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade e demais princípios;
Torna-se possível ponderar interesses patrimoniais em face de outros interesses do Estado;
Divergência quanto ao cabimento de ARBITRAGEM nos contratos com a Administração; (Agravo de Instrumento 52.181, 1973);
Possibilidade de transação entre Município e Servidores – RE 253.885-0, 2002- STF);
Possibilidade de Juízo Arbitral, STJ, Agravo Regimental no MS 11.308-DF, Fux, 2006).

4.2.1 Legalidade:

Legalidade estrita e legalidade ampla;
Presunção de Legitimidade;
Restrições: MEDIDAS PROVISÓRIAS, ESTADO DE SÍTIO, ESTADO DE DEFESA.

4.2.2 Impessoalidade:

Nepotismo: impessoalidade, moralidade, eficiência e isonomia;
Para o STF, não há necessidade de lei formal para a vedação ao nepotismo (RE 579.951/RN);

4.2.3 Publicidade:

Condição de Eficácia;
Termo inicial dos prazos;
Controle e Fiscalização;
Publicidade e Publicação;
Mandado de Segurança e Habeas Data;
Exceções: 5º, X, XXXII e LX (Lei 12.527/2011);

4.2.4 Segurança Jurídica:

Não basta o Estado estar vinculado à Lei como no Estado Liberal;
É preciso observar determinados valores jurídicos que tornem previsível e razoável a vida em coletividade;
Sociedade cada dia mais complexa e dinâmica;
O direito tem a função primordial de resguardar um grau razoável de previsibilidade e continuidade das expectativas no tocante às escolhas institucionais;
Assegurar o direito de conhecer, antecipadamente, os resultados de suas ações e omissões;
É indispensável a confiança das pessoas físicas e jurídicas destinatárias da atuação Estatal;
É necessário um mínimo de coerência e firmeza nos comportamentos Estatais;
Segurança Jurídica como pilar de sustentação da ordem jurídica e da estabilidade das relações sociais;
O Poder Público não pode omitir-se na sua missão de perseguir e promover um mínimo de quietude e estabilidade nas relações jurídicas;
Não pode ser entrave às mudanças sociais e jurídicas;
Não é imutabilidade das situações de fato e normas jurídicas, todavia a estabilidade mínima das relações sociais;
Não pode ser reduzida a noção de CERTEZA JURÍDICA;

PROTEÇÃO DA CONFIANÇA: (Pedro José Jorge COVIELLO, “La protección de la confianza del administrado)

Cada um deve guardar a palavra dada, não fraudar a confiança ou abusar dela;
A confiança legítima é a segurança jurídica vista do lado do particular;
Busca atenuar as consequências ocasionadas pela aplicação mecânica do princípio da Legalidade;
Não se confunde com a boa-fé. Esta é um pressuposto subjetivo da confiança legítima;

Requisitos:
a)Comprovar uma situação subjetiva de confiança (boa-fé de quem invoca);
b)Que tenha atuado de forma prudente (boa-fé);
c) que o direito gerador tenha sido idôneo para produzi-la.

Decorre dos postulados: Estado de direito, da segurança jurídica e da equidade.
Valida a crença de boa-fé nos comportamentos, promessas, declarações e informes das autoridades públicas;

4.2.5 Boa-fé Objetiva

Para alguns, implícito no conceito de interesse público;
Impõe um padrão ético de honestidade, confiança, lealdade e fidelidade;
Impossibilidade de o Estado violar a confiança que a própria presunção de legitimidade dos atos administrativos traz, agindo contra factum propium;
Inadmissível um comportamento público que crie justas expectativas e que, posteriormente, frustre de modo desarrazoado;
Válvula do sistema jurídico que permite o ingresso da moral;

Decorrências da Boa-fé Objetiva:
a)Vedação de excesso no exercício de prerrogativas;
b)Proibição ao venire contra factum propium;
c) Proibição à inação inexplicável e desarrazoada;
d)Vedação à defesa de nulidades puramente formais;
e)Inaplicação do tu quoque (não se pode violar e exigir normas simultaneamente);
f)Negativa ao exercício inútil de direitos e deveres;
g)Dever do favor acti (dever de buscar a convalidação dos atos administrativos);
h)Respeito aos motivos determinantes do ato administrativo;

Bons estudos !!!

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Emerson Caetano – Professor de Direito Administrativo. Especialista em preparação para concursos públicos. Pós-graduado pela Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal – FESMPDFT. Advogado. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário de Brasília – UniCEUB. Aprovado em cargos públicos. Ex-Analista Judiciário do STJ. Ex-Assessor de Ministro do STJ. Foi servidor público por mais de 10 anos.

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Coordenação Pedagógica – Projeto Exame de Ordem

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