Fiscalização de Contratos de Tecnologia da Informação

Olá, Pessoal.

Vamos falar sobre a Instrução Normativa nº 01/2019 da Secretaria de Governança Digital do Ministério da Economia – SGD/ME?

Esse é um assunto que não deve ser tratado apenas como mais um tema que é cobrado pelas bancas.

Mas, espera aí, não estou falando que ele não tenha importância… Pelo contrário, ele é importantíssimo.

Mas, quero dizer que para àqueles que pretendem realizar concursos para órgãos e entidades que fazem parte do Sistema de Administração dos Recursos de Tecnologia da Informação – SISP do Poder Executivo Federal, essa IN será seu dia-a-dia quando o senhor(a) for um servidor(a) e estiver tratando de processos de contratação de TI.

E para esse Artigo, trago-lhes as VEDAÇÕES impostas no Art. 5º do referido Normativo.

Vamos lá!

A IN nº 01/2019 em seu Art. 5º traz algumas vedações relativas a contratações de TIC às quais devemos dar a MAIOR atenção.

Essas vedações devem ser levadas em consideração desde a fase de Planejamento da Contratação de TIC – PCTIC, pois se faz necessário considerá-las o quanto antes visando à eliminação de possíveis inconformidades legais.

Então, vamos à primeira delas. São 11 vedações.

estabelecer vínculo de subordinação com funcionários da contratada:

Veja bem que a Administração não pode ter poder sobre os funcionários da CONTRATADA. Para isso, existe o papel do Preposto.

O Inciso II do Art. 17, na alínea a, da IN nº 1/2019 SGD/ME estabelece que é obrigação da contratada indicar formalmente preposto apto a representá-lo junto à contratante, que deverá responder pela fiel execução do contrato.

Ou seja, nada de intervenção direta dos servidores da Administração Pública sobre os funcionários da contratada. Para tanto, o gestor do contrato, a equipe de fiscalização e a Administração como um todo devem coibir essa prática, caso identificada.

Trata-se de uma vedação absoluta.

prever em edital a remuneração dos funcionários da contratada:

A estimativa de salários dos funcionários da contratada não DEVE ser estabelecida durante a fase PCTIC, tão pouco depois.

E para esse caso, temos exceções? SIM. Desde que se empregue mensuração dos serviços baseados em métricas, indicadores e entregas efetivamente realizadas.

Neste caso, cuidado com os “peguinhas”. Essa vedação não é absoluta.

indicar pessoas para compor o quadro funcional da contratada:

NEVER and NEVER. Vedação absoluta.

A contratada é sempre quem indica e recruta seus respectivos funcionários.

Administração “não se mete nisso”. Simples e objetivo assim…

demandar a execução de serviços ou tarefas estranhas ao objeto da contratação, mesmo que haja anuência do preposto ou da própria contratada:

Ora, como assim? Só se executa o que se contrata.

Deveria não é mesmo? Só que na prática, muitos gestores acabam por utilizar o contrato por meio da sua execução, aproveitando o corpo técnico já contratado e alocado no contrato para suprir algumas lacunas acerca de outros tipos de serviços adversos ao objeto contratual ali contratado.

É uma prática a ser reprimida na fase de gestão do contrato.

Por isso, a IN nº 01/2019 em seu Art. 13 fala que a definição do objeto da contratação deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou a realização do fornecimento da solução. Isso tudo para evitar interpretações equivocadas.

Mais uma vedação absoluta.

reembolsar despesas com transporte, hospedagem e outros custos operacionais, que devem ser de exclusiva responsabilidade da contratada:

As despesas com transporte, hospedagem e outros custos operacionais, tais como plano de saúde, seguro de vida, entre outros, devem estar inclusas e dissolvidas pela contratada nos preços unitários dos serviços ofertados quando se teve oportunidade de apresentar sua proposta de preços.

Então, é uma vedação absoluta.

prever em edital exigências que constituam intervenção indevida da Administração na gestão interna dos fornecedores:

Basicamente, essa vedação é um reforço à 1ª vedação.

Por isso, também é uma vedação absoluta.

prever em edital exigência que os fornecedores apresentem, em seus quadros, funcionários capacitados ou certificados para o fornecimento da solução, antes da contratação:

Olhem a sutileza dessa vedação. GRAVEM!

A proibição quanto à previsão em edital que os fornecedores apresentem, em seus quadros, funcionários capacitados ou certificados para o fornecimento da solução se limita a um marco temporal: antes da contratação.

Ou seja, pode-se exigir da contratada esses requisitos (funcionários capacitados ou certificados) depois da contratação? A resposta é SIM.

Para tanto, essas exigências devem constar no Termo de Referência – TR para serem cumpridas quando do início da prestação dos serviços, conforme Art. 16, Inciso II da IN SGD/ME nº 1/2019:

II – ao Integrante Técnico especificar, quando aplicáveis, os seguintes requisitos tecnológicos:

a) de arquitetura tecnológica, composta de hardware, software, padrões de interoperabilidade, linguagens de programação, interfaces, dentre outros;
b) de projeto e de implementação, que estabelecem o processo de desenvolvimento de software, técnicas, métodos, forma de gestão, de documentação, dentre outros;
c) de implantação, que definem o processo de disponibilização da solução em ambiente de produção, dentre outros;
d) de garantia e manutenção, que definem a forma como será conduzida a manutenção e a comunicação entre as partes envolvidas;
e) de capacitação, que definem o ambiente tecnológico dos treinamentos a serem ministrados, os perfis dos instrutores, dentre outros;
f) de experiência profissional da equipe que executará os serviços relacionados à solução de TIC, que definem a natureza da experiência profissional exigida e as respectivas formas de comprovação dessa experiência, dentre outros;
g) de formação da equipe que projetará, implementará e implantará a solução de TIC, que definem cursos acadêmicos e técnicos, formas de comprovação dessa formação, dentre outros;
h) de metodologia de trabalho;
i) de segurança da informação; e
j) demais requisitos aplicáveis.

Para complementar, vejam o entendimento do Tribunal de Contas da União – TCU (Acórdão nº 1396/2012-Plenário: 9.2.4.)

“a exigência, no subitem 13.4.2 do Edital, da indicação nominal de profissionais de nível superior distintos para cada lote da licitação, bem como pertencentes ao quadro permanente da empresa proponente, com vínculo comprovado mediante cópia da Carteira Profissional de Trabalho ou por meio de contrato de prestação de serviços, celebrado de acordo com a legislação civil comum, como requisito indispensável para sua habilitação, impõe ônus antecipado às proponentes sem a correspondente garantia de que o participante venha a ser vencedor do certame, com prejuízo ao princípio da competitividade, afrontando o disposto no art. 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, bem como a jurisprudência deste Tribunal consoante Acórdãos nºs 481/2004; 1.094/2004; 26/2007; 126/2007, todos deste Plenário, Acórdão nº 2.178/2006-1ª Câmara e Acórdão nº 2.561/2004-2ª Câmara.”

E para finalizar também enfatizo que é uma vedação absoluta.

adotar a métrica homem-hora ou equivalente para aferição de esforço, salvo mediante justificativa e sempre vinculada à entrega de produtos de acordo com prazos e qualidade previamente definidos:

O TCU tem firmado jurisprudência no sentido de que contratações de serviços de TI remuneradas pela disponibilidade de mão de obra são conflitantes com o princípio da eficiência, entre outros preceitos legais, visto que estimulam o fornecedor a consumir mais horas remuneradas de trabalho do que seria necessário para alcançar o resultado contratado, o que é ineficiente e antieconômico. Esse problema foi denominado “paradoxo do lucroincompetência”, descrito originariamente no Voto condutor do Acórdão 1.558/2003-TCU-Plenário.

Por essa razão, o TCU tem orientado a Administração Pública a, sempre que possível, contratar serviços de TI remunerados com base apenas nos resultados apresentados, e não na disponibilidade dos trabalhadores terceirizados. Nesse sentido, destacam-se os Acórdãos 786/2006 e 2.471/2008, ambos do Plenário.

E, como está bem claro, esta vedação não é absoluta. Então, salvo mediante justificativa e sempre vinculada à entrega de produtos de acordo com prazos e qualidade previamente definidos, pode-se adotar essa métrica.

Mas, saibam que precisa estar realmente MUITO BEM justificado para que os órgãos de controle não venham bater na sua porta e você não tenha como justificar o porquê dessa escolha.

Nesse caso, deixo a reflexão. Vale o risco?

contratar por postos de trabalho alocados, salvo os casos justificados mediante a comprovação obrigatória de resultados compatíveis com o posto previamente definido:

Essa vedação é apenas mais um reforço quanto ao que foi falado na anterior.

Posto de trabalho – métrica homem-hora.

Logo, esta vedação também não é absoluta.

fazer referências, em edital ou em contrato, a regras externas de fabricantes, fornecedores ou prestadores de serviços que possam acarretar a alteração unilateral do contrato por parte da contratada:

Não é permitido prever em edital termos ou condições semelhantes a contratos de “adesão” previstas por fabricantes a seus clientes, de forma que a relação contratual se vincula a regras definidas e gerenciadas exclusiva e unilateralmente pelo fornecedor, geralmente publicadas em um sítio na internet.

Vedação absoluta.

nas licitações do tipo técnica e preço:

a) incluir critérios de pontuação técnica que não estejam diretamente relacionados com os requisitos da solução de TIC a ser contratada ou que frustrem o caráter competitivo do certame; e
b) fixar fatores de ponderação distintos para os índices “técnica” e “preço” sem que haja justificativa para essa opção.

Trata-se de motivar coerentemente os critérios de pontuação, posto que exigências infundadas restringem a competitividade no processo licitatório.

Vedação absoluta.

Pessoal, é isso. Falamos das vedações impostas apenas no Art. 5º da IN nº 01/2019.

Porém, contudo, todavia as vedações impostas neste Normativo não se limitam às citadas acima. O complemento deste assunto (VEDAÇÕES IMPOSTAS PELA IN 01/2019) veremos em um próximo Artigo.

Até logo mais e bons estudos!

Prof.ª. Samantha Gomes