Regressiva OAB 31 dias – (Dica 8) Direito Penal: Professor Flávio Milhomem

Querida aluna, futura advogada,
Querido aluno, futuro advogado,
 
Aproxima-se a 2ª fase do XX Exame de Ordem Unificado da Ordem dos Advogados do Brasil; e, assim, gostaria de dividir com vocês alguns temas de interesse no Processo Penal, com alta possibilidade de serem cobrados na sua prova. Então, vamos ao trabalho!
 

AMPLA DEFESA E PLENITUDE DE DEFESA NO PROCESSO PENAL

A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LV, preceitua que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Ampla defesa, no processo penal, em suma, significa a possibilidade de o acusado valer-se de todos os meios admitidos em direito com o fim de afastar a pretensão punitiva do Estado. A jurisprudência, inclusive, reconhece que, mesmo a prova ilícita, quando utilizada para comprovar a inocência do acusado no processo, deva ser considerada pelo juiz da causa, em face da supremacia do jus libertatis quando comparado com o jus puniendi do Estado.
A plenitude de defesa, por sua vez, não restringe a defesa processual aos argumentos estritamente jurídicos, podendo-se inclusive apelar, por exemplo, à piedade do julgador, desnecessidade de condenação para ressocialização, e mesmo o time do coração do acusado!
Esta, a plenitude de defesa, no entanto, não é princípio aplicável a todo e qualquer crime, mas tão somente àqueles dolosos contra a vida; de competência, portanto, do Tribunal do Júri. Assim dispõe a CF/88, no art. 5º, XXXVIII, a.

o indiciamento no inquérito policial

O indiciamento é ato privativo do delegado de polícia que se dará por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias (L. nº 12.830/13, Art. 2º, § 6º).
Indiciar significa imputar, formalmente, ao suspeito a prática de infração penal, mediante a identificação do tipo penal violado (incidência penal).
Esta garantia legal da autoridade policial impede, por exemplo, que o Ministério Público, o qual pode realizar investigações por conta própria, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, possa indiciar um suspeito de crime; ou mesmo, determinar ao delegado de polícia que o faça.
 

LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO

Em caso de sucessão de leis processuais penais no tempo; a lei nova, que revogou a anterior, aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei revogada (CPP, art. 2º).
Iniciado o processo criminal sob a vigência de uma determinada norma processual, com a sua revogação não se faz necessária a repetição dos atos processuais já realizados, considerando-se estes perfeitos e acabados, portanto, não eivados de nulidade.
Cabe, no entanto, a ressalva quanto às chamadas leis processuais mistas (heterotópicas), que são aquelas que, por exemplo, ao suprimir um recurso, até então existente no ordenamento jurídico, afetarão o jus libertatis do cidadão, por antecipar o trânsito em julgado de decisão condenatória. Nestes casos, aplica-se a regra de direito material, constante do Código Penal (art. 2º, parágrafo único), aplicando-se a norma revogada, no julgamento, por se tratar de norma mais benéfica.

condições da ação penal e a inépcia da denúncia

São condições da ação penal a possibilidade jurídica do pedido, entendida esta como a previsão legal, em abstrato, da pretensão punitiva apresentada em juízo, ou seja, o tipo penal; o interesse de agir, diante da necessidade de se obter, por meio do processo, a proteção ou reparação pretendida para o bem da vida lesionado, ou ameaçado de lesão; a legitimidade da parte, que é a legitimação para ocupar, na relação processual, tanto a qualidade de autor, pólo ativo; quanto a de réu, pólo passivo; e, por fim, a justa causa.
A justa causa, por sua vez, é a condição que legitima o oferecimento da ação penal ante à constatação da materialidade delitiva, certeza da ocorrência de um crime; e a presença de indícios suficientes de autoria, elementos probatórios que levam à suspeita de que determinada pessoa pode vir a ter reconhecida sua responsabilidade penal em juízo.
Quando é possível vislumbrar desde logo a arbitrariedade, a total ausência de justiça ou razoabilidade da acusação, fala-se na falta de justa causa para a ação penal.
A ausência de qualquer das condições da ação penal, no momento de seu oferecimento perante o juízo competente, leva à declaração de sua inépcia, acarretando-lhe o não recebimento pelo juiz de direito.
A denúncia, ou queixa, portanto, pode vir a ser considerada inepta, quando não descrever um fato aparentemente típico, já estiver extinta a punibilidade do denunciado, carecer o autor da ação de legitimidade para oferecê-la, não houver prova da existência do crime ou indícios suficientes de autoria; ou, por fim, quando se reconhecer a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância.
Cabe à defesa, na primeira oportunidade processual, sustentar a ausência de qualquer das condições da ação, sob pena de preclusão processual.

prisão preventiva e seu regramento

A prisão preventiva é modalidade de prisão provisória, de natureza cautelar, por razões de necessidade, respeitados os requisitos estabelecidos em lei (garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria).
A prisão preventiva, no entanto, é medida cautelar subsidiária, uma vez que, somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar diversa da prisão, dentre aquelas elencadas no art. 319 do Código de Processo Penal. (CPP, art. 282, § 6º)
São pressupostos da prisão preventiva:

1. I) Natureza da infração (alguns delitos não a admitem, dentre eles os culposos e aqueles cuja pena máxima não excede 04 anos – CPP, Art. 313, I);
2. II) Probabilidade de condenação (fumus comissi delicti): materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria;

III) Perigo na demora (periculum in mora); e

1. IV) Controle jurisdicional prévio.

Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva. Ocorre que ao juiz de direito é vedada a decretação da prisão preventiva, de ofício, sem provocação portanto, na fase pré-processual; ou seja, durante as investigações, não poderá o juiz, sem requerimento do Ministério Público, ou representação da autoridade policial, decretá-la.
A jurisprudência dos tribunais superiores, no entanto, reconhece que a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, durante a audiência de custódia do autuado, não viola o regramento previsto no Código de Processo Penal.
Uma vez recebida a denúncia, é faculdade processual da autoridade judicial competente decretar a prisão preventiva do acusado de ofício, mediante decisão fundamentada.
 
Espero que aproveitem a leitura dos temas propostos, lembrando que ainda discutiremos temas de grande interesse para a 2ª fase do exame unificado da Ordem dos Advogados do Brasil, dentre eles, os recursos.
Firma o golpe!
 
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Flávio Milhomem – Mestre em Ciências Jurídico-Penais, Doutorando em Direito e Políticas Públicas, Docente nas disciplinas de Direito Penal e Processo Penal desde 1997, Docente titular do curso de Direito (bacharelado) e da pós-graduação do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP, Brasília/DF, professor de cursos preparatórios para concursos, Promotor de Justiça Criminal do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios desde 1.997.
 
 
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