Saiba MAIS OAB #4: Teoria geral do crime

   A Teoria geral do Crime é um dos pontos mais temidos por aqueles que iniciam o estudo do Direito Penal. Compreender a base da estrutura criada pela ciência jurídica para fundamentar a existência das condutas narradas como infração de fato requer paciência e dedicação. Sobretudo para aqueles que não têm o Direito Penal como preferência, mas que, em razão da importância do tema também para concursos públicos, precisam a ele se dedicar.

De partida, fundamental ter em mente que a Teoria do Crime deve ser tida como o alicerce que permite a edificação da seara penal, pois nela se estudam conceitos que são capazes de até mesmo de justificar a existência desse ramo tão agressivo. É assim, porque ao se considerar a característica garantista da Constituição de 1988, é possível questionar a existência e a finalidade do Direito Penal dentro de uma concepção jurídica destinada à valorização dos direitos fundamentais (dentre eles a liberdade). No atual estágio político-social brasileiro, fruto de conquistas muito influenciadas pelas transformações do cenário global, não há outra opção a não ser compreender o Direito Penal como um ramo destinado a limitar o poder punitivo do Estado, garantindo liberdades e legitimando, assim, um Estado de liberdades. A Teoria do Crime, por isso, precisa estar em consonância.

   Mas é preciso assumir que o Direito Penal (e também seu processo) vive tempos difíceis. A midiatização da violência, explorada como entretenimento bastante rentável pelos meios de comunicação, soma-se a acontecimentos que tem feito com que regras penais produzidas para tempos de paz sejam postas em xeque a todo tempo. Normas idealizadas e criadas para legitimar liberdades e proteger o cidadão dos excessos do Estado passam a ser vistas como entraves a concretização de conceitos pouco sólidos de justiça. Não que o Direito Penal não precise de reformas, é certo que muitos pontos necessitam de melhor encaixe. Mas a questão que deve pautar qualquer transformação do ramo está na impossibilidade de se pensar Direito Penal enquanto vítima, arquitetando a força punitiva do Estado apenas em razão daqueles titulares de bens jurídicos agredidos.

   Assim, é preciso entender que a Teoria do Crime não pode ficar a mercê de políticas de segurança pública ou campanhas destinadas à redução da violência (como se a criminalidade fosse sempre violenta). A Teoria do Crime é fruto da ciência, do estudo idealizado e concebido para criar regras que permitam harmonizar a força punitiva com a necessária proteção das liberdades. Busca organizar-se com coerência e, portanto, deve ser vista e interpretada como tal, sem arroubos justiceiros oriundos de crises da segurança pública que fazem do Direito Penal palanque politiqueiro-partidário.

Em resumo, a Teoria do Crime deve ser vista com olhar técnico/constitucional, ciente de que possíveis alterações devem ser fruto de estudos que assim indiquem a necessidade, considerando-se a manutenção e a concretização de um Estado estruturado para o exercício das liberdades.

As espécies de infrações penais

• BRASIL – SISTEMA DUALISTA/BINÁRIO/DICOTÔMICO:
• CRIME/DELITO
• CONTRAVENÇÃO PENAL/CRIME VAGABUNDO/CRIME LILIPUTIANO/CRIME ANÃO

Para tanto, fundamental ter mente que o Direito Penal só encontra legitimação quando se destina a proteção de bens jurídicos relevantes ao meio social que pretende regular. Logo, é fundamental no processo de confecção dos tipos penais que o legislador consiga ser sensível a sua realidade social e constitucional e que tenha a capacidade de entender que existem outros meios jurídicos que podem ser mais eficientes no contexto geral, a depender da forma e do bem jurídico que se pretende tutelar. O Direito Penal, em razão de suas consequências sempre perigosas em se tratando de Estado Democrático de Direito, deve ser visto com as restrições necessárias, como a última razão do Estado.

É reflexo desse contexto o aparecimento das contravenções penais, pois se entendeu necessário proteger penalmente algumas condutas de menor repercussão social, atribuindo-se a elas, entretanto, consequências menos agressivas do que aquelas dadas aos crimes. A quantidade e a qualidade das sanções compõem o grande diferencial entre as espécies. Vale enfatizar que a distinção não é ontológica, pois, como será visto, o processo analítico da infração penal é um só, não considerando qualquer diferença entre crime e contravenção penal.

Não obstante o tipo de pena e seu volume constituírem as principais diferenças entre as espécies, importante lembrar que outro grande ponto é o caráter político, valorativo da conduta penalmente prevista. Tal questão ganha corpo diante da seguinte pergunta: Por que determinado bem jurídico deve ser protegido como crime ou contravenção? A resposta deve passar inevitavelmente pelo crivo aguçado do legislador em perceber, primeiro, se é caso de aplicação do Direito Penal e, na sequência, qual tipo de repercussão merece. Por isso, a depender do estágio cultural da sociedade e levando-se em conta a liberdade legislativa permitida pela Constituição Federal (regras e princípios) vai o Direito Penal, diante disso, sendo construído.

Por isso o Decreto-Lei 3.688/41 trouxe algumas regras próprias para as condutas penais nele previstas, sendo que em 1º de janeiro de 1942 entraram em vigor o Código Penal com os crimes e a Lei das Contravenções Penais.

Ratificando a importância da distinção política, vê-se que desde então algumas contravenções penais ganharam importância no cenário cultural nacional, invocando o status de crime, tal qual o porte ilegal de arma de fogo (art. 19 da LCP), que está previsto nos arts. 14 e 16 do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/03). Da mesma forma aconteceu com algumas condutas que hoje ganham previsão no Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503/97).

É de se dizer ainda que a corriqueira transformação social assim como exigiu maior reflexo penal na proteção de alguns bens jurídicos também fez com que outros tipos (crimes e contravenções) passassem a não interessar. Consequência desse cenário é, por exemplo, o art. 60 da LCP (mendicância) e a discussão que ora se trava sobre a real necessidade da manutenção da  própria Lei das Contravenções Penais.

Sendo assim, importante memorizar as principais diferenças de tratamento entre crime e contravenção:

– Espécie de pena de prisão: CRIME – reclusão, detenção (art. 1º da Lei de Introdução ao CP). CONTRAVENÇÃO – prisão simples (art. 6º da LCP – sem rigor penitenciário – em estabelecimento próprio – em regime semiaberto/aberto)

– Espécie de ação penal: CRIME – pública condicionada, incondicionada ou privada (art. 100 do CP). CONTRAVENÇÃO – sempre pública incondicionada (art. 17 da LCP). CUIDADO: Há discussão quanto a contravenção de vias de fato (art. 21 da LCP) que, em razão do art. 88 da Lei 9.099/95, que exige representação na lesão corporal leve, passaria a ter ação penal condicionada. É esse o posicionamento que tem prevalecido, embora já tenha o STF se manifestado em sentido contrário: “A regra do art. 17 LCP – segundo a qual a persecução das contravenções penais se faz mediante ação pública incondicionada – não foi alterada, sequer com relação às vias de fato, pelo art. 88 Lei 9.099/95, que condicionou à representação a ação penal por lesões corporais leves”. (HC n. 80.617/MG, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 20-3-2001).

– Punibilidade de tentativa: CRIME – quando possível a tentativa esta será punida (art. 14, parágrafo único do CP). CONTRAVENÇÃO – não se pune a tentativa (art. 4º da LCP).

– Regras de extraterritorialidade: CRIME – é possível a aplicação das regras de extraterritorialidade (art. 7º do CP). CONTRAVENÇÃO – não se admite a extraterritorialidade (art. 2º da LCP).