A Lei n.14.197/2021 e sua influência nos crimes militares contra a segurança externa do País

O estudo dos crimes militares contra a segurança externa do País sempre foi matizado pela com preensão dos crimes da Lei de Segurança Nacional, Lei n. 7.170/1983, discutindo-se eventual conflito aparente. Sobre este tema, escrevemos em 5 de maio de 2020, aqui mesmo, no Blog do Gran Cursos OnLine.

O tema, no entanto, merece revisitação, pois a Lei n. 14.197/2021 revogou a  Lei n. 7.170/1983, exigindo nova abordagem, que deve, obviamente, conhecer uma evolução cronológica, passando pela Lei de Segurança Nacional, até chegar aos tempos atuais.

O conflito dos crimes deste título e a 7.170/1983, naturalmente, não se dava em todos os delitos, havendo crimes da Lei de Segurança Nacional sem par no Código Penal Militar, assim como crimes contra a segurança externa do País sem correlato na Lei de Segurança Nacional. Um exemplo da primeira espécie estava no crime do art. 12 da Lei de Segurança Nacional, que criminaliza, sob a ameaça de pena de reclusão de 3 a 10 anos, o ato de “importar ou introduzir, no território nacional, por qualquer forma, sem autorização da autoridade federal competente, armamento ou material militar privativo das Forças Armadas”. No segundo caso, tinha-se como exemplo o crime “ato de jurisdição indevida”, previsto no art. 138 do Código Penal Militar, que tipifica, sob ameaça de pena de reclusão de 5 a 15 anos, a conduta de “praticar o militar, indevidamente, no território nacional, ato de jurisdição de país estrangeiro, ou favorecer a prática de ato dessa natureza”.

Havia, ainda, a possibilidade de que o conflito fosse da Lei de Segurança Nacional com dispositivo do Código Penal Militar fora dos crimes contra a segurança externa do País. Isso ocorria, por exemplo, no caso do homicídio (art. 205 do CPM) em comparação com o art. 29 da Lei de Segurança Nacional, que previa o homicídio contra o Presidente da República ou os Presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados ou do Supremo Tribunal Federal.

Mas, de fato, existiam tipos penais coincidentes na Lei de Segurança Nacional e nos crimes contra a segurança externa do País do Código Penal Militar, o que exigia o estudo para a solução de aparente conflito.

Avaliando o assunto, Célio Lobão^[1] entendia que, com a superveniência da Lei n. 7.170/83, os delitos capitulados nos arts. 136 a 148 do CPM não eram mais delitos militares. Vê-se no autor uma visão mais radical entendendo por completa revogação dos crimes militares contra a segurança externa do País, paridos em 1969, diante da Lei se Segurança Nacional, de 1983.

Em sentido oposto, sustentando a sobrevivência de crimes militares contra a segurança externa do País, ainda que existissem tipos semelhantes na revogada Lei de Segurança Nacional (arts. 9º e 11), havia construção de Jorge César de Assis.

O autor, para dirimir eventual conflito, partia da Exposição de Motivos do Código Penal Militar, que assim dispõe em seu item 14:

Dentre os primeiros, o Projeto mantém o relevo que o Código vigente dá aos crimes contra a segurança externa do País. Não interfere esta classificação com a legislação especial de segurança, pois no Projeto já se configuram os delitos que, além de ferirem a segurança externa do País, têm a natureza jurídica de crimes militares. São os praticados ou que configuram os casos de espionagem, tradicionalmente admitidos no direito militar^[2].

Concluía, sob essa premissa, Jorge César de Assis:

Parece-nos, data vênia, que a explicação está na própria Exposição de Motivos, que dirime qualquer dúvida ao estabelecer que ‘os delitos que, além de ferirem a segurança externa do País, têm a natureza jurídica de crimes militares: são os praticados ou que configuram os casos de espionagem, tradicionalmente admitidos no Direito Militar’.

[…].

Os tipos dos arts. 9º e 11 da Lei de Segurança Nacional, desde que praticados por militar, caracterizam crimes militares, como bem dito na Exposição de Motivos^[3].

Adriano Alves-Marreiros, Guilherme Rocha e Ricardo Freitas possuíam interessante compreensão, segundo a qual, no CPM estão crimes que agridem a segurança externa, enquanto na Lei de Segurança Nacional estavam crimes que aviltam a segurança interna. Para os autores:

São, portanto, crimes contra a segurança externa os do primeiro título da parte especial do Código Penal Militar e não se confundem com os crimes contra a segurança nacional que são crimes contra a segurança interna e que, desde a Constituição de 1988, são de competência da Justiça Federal, uma vez que à Justiça Militar foi atribuída competência para processar e julgar os crimes militares definidos em Lei (art. 124) e aos juízes federais a competência para os crimes políticos, ressalvada a competência da Justiça Militar e eleitoral (art. 109, V) e, como vimos, são crimes políticos os crimes contra a segurança interna^[4].

A discussão também foi muito bem torneada por Alexandre Saraiva, já após a Lei n. 13.491/2017, mas antes da Lei n. 14.197/2021, nos seguintes termos:

O mais interessante de tudo é que a LSN reconhece a possibilidade de coincidência de incriminação, chegando a criar um confuso método de distinção entre crime militar, crime comum e crime especial que afetem a segurança nacional. Com efeito, segundo o art. 2º da LSN, quando o fato também estiver previsto no Código Penal, no Código Penal Militar e nela própria, deve levar-se em conta, para a aplicação da LSN: a) motivação e os objetivos do agente; b) a lesão real ou potencial aos bens jurídicos mencionados no art. 1°.

Ocorre que a lei não diz como aferir estes elementos!

Para apimentar a questão, o Código Penal Militar (CPM) – que é de 1969, anterior, portanto, à LSN – contém um dispositivo no art. 28, que diz: “os crimes contra a segurança externa do país ou contra as instituições militares, definidos neste Código, excluem os da mesma natureza definidos em outras leis”^[5].

Para dirimir o conflito, o autor aderia à distinção de Alves-Marreiros, Rocha e Freitas, acima exposta, segundo a qual os crimes militares tutelam a segurança externa e os crimes contra a segurança nacional, a segurança interna.

Por fim, trazemos a posição de Ênio Luiz Rossetto, mais adstrita ao art. 2º da revogada Lei de Segurança Nacional:

“[…] De fato, quando o crime contra a segurança externa do País tiver natureza política e a conduta do agente subsumir-se à Lei de Segurança Nacional, fica afastado o Código Penal Militar. Do contrário, não há nenhuma objeção e aplicar ao militar o Código Penal Militar. Não se deve concluir açodadamente que crime contra a segurança é sempre crime político”^[6].

Em resumo, portanto, colhemos 4 posições no cenário anterior à Lei n. 14.197/2021:

a) inaplicabilidade dos delitos contra a segurança externa do País diante da mais recente Lei de Segurança Nacional (Célio Lobão);

b) sobrevivência dos crimes militares contra a segurança externa do País, mesmo diante da ulterior Lei de Segurança Nacional, resolvendo-se eventual conflito em favor do crime militar quando o autor for militar (Jorge César de Assis);

c) sobrevivência dos crimes militares contra a segurança externa do País, mesmo diante da mais recente Lei de Segurança Nacional, resolvendo-se eventual conflito em favor do crime contra a segurança nacional quando a natureza da conduta for política, ou seja, o elemento subjetivo será preponderante (Ênio Luiz Rossetto);

d) sobrevivência dos crimes militares contra a segurança externa do País, mesmo diante da mais recente Lei de Segurança Nacional, resolvendo-se eventual conflito com base no bem jurídico, ou seja, na agressão à segurança externa, haverá crime militar, enquanto na agressão à segurança interna, haverá crime contra a segurança nacional (Adriano Alves-Marreiros, Guilherme Rocha e Ricardo Freitas; Alexandre Saraiva).

Todas as posições possuíam argumentos fortes, portanto mereciam ser consideradas, com a ressalva de que a de Célio Lobão merecia ser amainada, vez que não há conflito em todos os tipos penais dos diplomas confrontados.

Acrescente-se, ademais, que nenhuma das posições era capaz de trazer uma solução a priori, qual moldura que se aplique em todos os casos, mas se deve analisar o caso concreto, com a possibilidade de, na busca de solução, lançar mão de uma ou mais propostas doutrinárias.

Para tornar mais claro, trabalhemos alguns casos como exemplos.

Como partida, tenha-se o citado art. 9º da revogada Lei de Segurança Nacional, mencionado por Jorge César de Assis, conflitante com o inciso I do art. 142 do CPM, o que fica evidente no seguinte quadro:

A única distinção entre os tipos penais estava na elementar “domínio” da Lei de Segurança Nacional, não existente no Código Penal Militar, o que não nos parece distinguir os tipos, pois domínio pressupõe eliminar a independência plena do estado dominado, o que, seguramente, importa em afetação da soberania.

Não seria possível, aqui, adotar a teoria de Alves-Marreiros, Rocha e Freitas e de Alexandre Saraiva, pois se tratava de caso em que segurança externa e interna são inseparáveis para a análise. Não há como dizer que quando, por qualquer forma, se tente “entregar” o Brasil à soberania estrangeira, haja lesão da segurança interna em determinado caso e em outro haja lesão à segurança externa. Quando o agente tenta criar espaço geográfico brasileiro onde o próprio Brasil perderia a soberania, o domínio, entregando-o a outro país, não há como reconhecer hígida a segurança interna com afetação da externa e vice-versa, de maneira que impossível dissociar como querem os autores. Assim, ambos os tipos podiam vingar, prevalecendo o mais recente, como defendíamos.

Também não parecia estar no melhor caminho a distinção de Jorge César de Assis a entender que quando praticado por militar será crime militar e quando praticado por não militar seria crime contra a segurança nacional, pois esta condição é elemento estranho à descrição típica do crime militar. Em soma, apegar-se na Exposição de Motivos do Código Penal Militar, neste caso, tornava-se inviável, pois foi ela versada em 1969, não resistindo à sucessão temporal que lhe trouxe a Lei n. 7.170/1983.

Neste caso, não enxergávamos outra saída senão entender como Célio Lobão, a postular que este crime não mais era militar, diante de norma mais recente que o categorizou como crime contra a segurança nacional (lex posterior derogat legi priori), com a adição da visão de Ênio Rossetto, reconhecendo-se a natureza política da conduta, com a prevalência da Lei de Segurança Nacional.

Analisando, agora, o antigo conflito aparente do art. 11 da revogada Lei de Segurança Nacional e o inciso II do art. 142 do CPM, partamos da comparação dos tipos:

Neste caso, igualmente, a análise seria em favor da norma mais recente nos casos em que a conduta não seja por meio de movimento armado ou tumultos planejados, pois, em sendo por essa forma, havia de prevalecer a norma mais específica, ou seja, o Código Penal Militar (lex specialis derogat generali). Note-se que, como no caso da precedente análise, a conduta afeta ao mesmo tempo a segurança interna e externa do País, de maneira que não é possível adotar esse critério de distinção.

Em alguns crimes a perpetração por militar poderia ser um dos elementos especializantes a solucionar aparente conflito – além de outros –, adotando-se a moldura próxima à de Jorge César de Assis.

Evidentemente, não havia, em regra, conflito entre os tipos penais acima, pois, na revogada Lei de Segurança Nacional o verbo nuclear era entrar em entendimento ou negociação, enquanto no CPM a conduta nuclear é desafiadora ao país estrangeiro, caracterizada pela provocação, mas, note-se, um outro elemento que torna o CPM especial é a perpetração por militar, elemento típico do crime de provocação a país estrangeiro.

Apenas para não deixar o raciocínio em construção sem desfecho, naqueles casos de conflito da revogada Lei de Segurança Nacional com dispositivo do Código Penal Militar fora dos crimes contra a segurança externa do País, a especialidade solucionava a questão. Assim, em um homicídio praticado por militar contra o Presidente da República, em nítida motivação política, haveria crime do art. 29 da Lei de Segurança Nacional e não do art. 205 do Código Penal Militar.

Enfim, no que concerne ao conflito entre Lei de Segurança Nacional e crime militar contra a segurança externa do país, a distinção era muito mais complexa do que as molduras apresentadas. Elegia-se como premissa , ao menos em regra, que os crimes contra a segurança externa do País sobreviveram à Lei de Segurança Nacional.

Havia, ainda, uma outra situação que devia ser analisada, desta vez à luz da Lei n. 13.491/2017.

Quando o crime estivesse apenas na Lei de Segurança Nacional, sem conflito com o Código Penal Militar, seria possível um crime militar extravagante contra a segurança nacional?

Não víamos óbices à resposta em sentido afirmativo.

Tomando-se o mesmo exemplo acima indicado, do art. 12 da Lei de Segurança Nacional, que criminaliza, sob a ameaça de pena de reclusão de 3 a 10 anos, o ato de “importar ou introduzir, no território nacional, por qualquer forma, sem autorização da autoridade federal competente, armamento ou material militar privativo das Forças Armadas”, sem par no Código Penal Militar, era possível fazer uma construção que possibilitasse considerar tal fato como crime militar extravagante – não crime militar contra a segurança externa do Código Penal Militar, frise-se.

Imagine-se o exemplo de um militar do Exército que, estando em uma operação da Força Singular em fronteira, praticasse a conduta descrita no intuito de suprir organização que deseja turbar o regime representativo e democrático do Brasil. Neste caso, a subsunção típica seria na revogada Lei de Segurança Nacional (art. 12), mas, pela nítida afetação, também, da ordem administrativa militar – quem tem por missão proteger a fronteira, inclusive com poder de repressão em crimes trasnfronteiriços, ao turbar a ordem pública por essa conduta, não se alinha ao cumprimento do dever que lhe foi confiado pela instituição militar –, a situação conheceria enquadramento na alínea “e” do inciso II do art. 9º do CPM, caracterizando-se como crime militar extravagante contra a segurança nacional.

O processo deveria tomar corpo na Justiça Militar da União, não parecendo haver afronta ao inciso IV do art. 109 da Constituição Federal, diante da exceção, in fine, para a competência da Justiça Militar, embora, certamente um caso concreto levaria ao conflito de competência.

Mas, e agora? Com a revogação da Lei n. 7.170/1983 pela Lei n. 14.197/2021 como fica o cenário? Afinal, os crimes contra a segurança externa do País sobrevivem?

De maneira inaugural, deve-se lembrar que a Le n. 14.197, de 1º de setembro de 2021, acrescentou o Título XII na Parte Especial do Código Penal comum, trazendo os crimes contra o Estado Democrático de Direito, e não apenas revogou a Lei n. Lei nº 7.170/1983, o que indica a possibilidade de que alguns delitos da revogada Lei tenham sido prestigiados nesse universo, podendo-se falar no princípio da continuidade normativo-típica.

Dessa maneira, não se pode idealizar solução única para todos os casos, sendo necessário avaliar tipo penal por tipo penal. Naturalmente, o aparente conflito persiste em alguns tipos penais militares, mas, agora, em relação aos crimes do Título XII do Código Penal. Nessa linha, com muita perspicácia, aduzem Rogério Sanches e Ricardo Silvares:

Assim como já ocorria com a revogada Lei de Segurança Nacional, temos no novo Título XII do CP tipos penais que muito se assemelham com alguns previstos no Código Penal Militar (CPM), o que certamente irá suscitar dúvidas: o quadro é de revogação dos crimes do CPM ou sua preservação com base no princípio da especialidade. Estamos nos referindo, em especial, aos crimes militares dos arts. 137, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 325, 326, 357, 359 e 366, que guardam inegáveis semelhanças com certos tipos do Título XII do CP, notadamente com os arts. 359-I, 359-J e 359-K”^[7].

Os autores, ressalte-se, avaliando o conflito com a antiga Lei de Segurança Nacional para, após, verificar o eventual conflito com os novos tipos penais, anuem à nossa visão de não se poder sacramentar o fim dos crimes contra a segurança externa do País apenas pela entrada em vigor da Lei n. 7.170/1983, mas é preciso fazer uma avaliação de cada tipo, verbis:

Os autores refutam, de plano, não sem razão, a posição assumida por Célio Lobão, pela evidente constatação de que realmente não era possível vislumbrar conflito entre todos os tipos penais contra a segurança externa previstos no CPM, com dispositivo da Lei de Segurança Nacional. Quanto aos demais posicionamentos, Cícero Robson Coimbra e Marcelo Streifinger observam que nenhum deles traz solução a priori, cabendo a obrigatória análise do caso concreto, Abrindo-se a possibilidade de utilização de uma ou mais das correntes acima descritas para encontrar a resposta adequada ao problema.

Pensamos que, de fato, salvo algumas exceções, não se podia afirmar a priori, apenas com a comparação dos dispositivos do Código militar e da Lei de Segurança Nacional, que tinha ocorrido a revogação de tipos penais do primeiro.

[…].

O art. 2º da Lei n. 7.170 era de extrema importância para aplicação dos tipos penais, pois trazia um comando explícito para que se adotasse o critério da especialidade na hipótese de conflito aparente de normas. É dizer, havendo aparente conflito entre a Lei de Segurança Nacional e dispositivos do Código Penal, do Código Penal Militar ou de outras leis especiais, devia-se aplicar a primeira apenas se: (i) o agente tivesse a intenção de lesar ou de expor a perigo os bens jurídicos descritos no art. 1º da própria Lei de Segurança Nacional; e (ii) houvesse lesão ou risco de lesão aos mesmos bens jurídicos”^[8].

Não se trata, pois, de simples conclusão pela revogação, como afirmávamos em relação à Lei n. 7.170/1983 e afirmamos agora, diante da Lei n. 14.197/2021.

Retomando alguns dos exemplos acima, utilizados no confronto com a antiga Lei de Segurança Nacional, podemos iniciar com a avaliação do conflito aparente entre o art. 142, I, do CPM, e o novo art. 359, § 2º, do CP:

A única distinção que existia era a elementar “domínio” da Lei de Segurança Nacional, não existente no Código Penal Militar, levando-nos à conclusão de deveria prevalecer o mais recente, ou seja, da Lei de Segurança Nacional, que, em nossa compreensão revogara o dispositivo do CPM. Não podendo se considerar a hipótese de repristinação, não há como ressuscitar o tipo penal do inciso I do art. 142 do Código Castrense, de maneira que prevalece, hoje, o art. 359, § 2º, do CP, ainda que possua elementos específicos que, substancialmente, o distinguem do tipo penal militar incriminador, definindo-se a forma pela qual se busca submeter o território nacional à soberania (ou domínio) de outro país. Qualquer outra forma que não seja pela participação em operação bélica, se adotada nossa posição, seria fato atípico.

No caso do antigo conflito aparente do art. 11 da revogada Lei de Segurança Nacional e o inciso II do art. 142 do CPM, adicione-se, hoje, o art. 359-J do CP:

Sustentávamos, igualmente, a análise seria em favor da norma mais recente nos casos em que a conduta não seja por meio de movimento armado ou tumultos planejados, pois, em sendo por essa forma, havia de prevalecer a norma mais específica, ou seja, o Código Penal Militar (lex specialis derogat generali). Hoje, como o novel tipo possui por elementar a violência e a grave ameaça, o que, naturalmente, abarca o movimento armado ou tumulto, parece-nos que deve prevalecer o tipo penal incriminador do Código Penal comum.

No caso de tipos penais que restringem a sujeição ativa a militar, ou seja, quando a perpetração por militar poderia – e pode – ser um dos elementos especializantes a solucionar aparente conflito, ainda remanesce adequada a moldura proposta por Jorge César de Assis. Comparemos:

Sobrevivia e sobrevive, portanto, crimes como o do art. 137 do CPM.

No que concerne, por fim, ao conflito entre outros tipos penais do CPM, que não aqueles contra a segurança externa do País, e os da revogada Lei de Segurança Nacional não trasladados de alguma forma para outro dispositivo pela Lei n. 14.197/2021, prevalece a análise anterior, sem a possibilidade de sobrevivência do tipo penal da Lei de Segurança Nacional, obviamente. Assim, em um homicídio praticado por militar contra o Presidente da República, em nítida motivação política, quando haveria crime do art. 29 da Lei de Segurança Nacional e não do art. 205 do Código Penal Militar, a única possibilidade de enquadramento será voltar ao artigo do Código Penal Militar para subsumir a conduta.

Finalmente, também não está excluída, como já ressaltado no início, a possibilidade de crime militar extravagante inserido no CP pela Lei n. 14.197/2021, a exemplo do crime de abolição violenta do Estado Democrático de Direito, do art. 359-L do CP, que pode ser perpetrado, por exemplo, por militar federal em sua função, justamente contrariando o mister constitucional do art. 142 da CF de garantir os poderes constituídos, portanto, aviltando a ordem administrativa militar (alínea “e” do inciso II do art. 9º do CPM).

^[1]              LOBÃO, Célio. Direito penal militar. Brasília: Brasília Jurídica, 2004, p. 52.

^[2]              ASSIS, Jorge, César de. Comentários ao Código Penal Militar. Curitiba: Juruá, 2017, p. 476.

^[3]              ASSIS, Jorge, César de. Comentários ao Código Penal Militar. Curitiba: Juruá, 2017, p. 475-6.

^[4]              ALVES-MARREIROS, Adriano; ROCHA RAMOS, Guilherme da; FREITAS, Ricardo de Brito Albuquerque Pontes. Direito penal militar – Teoria crítica & prática. São Paulo: Método, 2015, p. 981.

^[5]              SARAIVA, Alexandre José de Barros Leal. Segurança Externa e Administração Militar – Crimes e Penas. Curitiba: Juruá, 2020, p. 24-5.

^[6]              ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar comentado. São Paulo: RT, 2015, p. 458.

^[7]              CUNHA, Rogério Sanches; SILVARES, Ricardo. Crimes contra o estado democrático de direito. Salvador: Jus Podivm, p. 183.

^[8]              CUNHA, Rogério Sanches; SILVARES, Ricardo. Crimes contra o estado democrático de direito. Salvador: Jus Podivm, p. 185-6.