A prisão do Senador Delcídio do Amaral Gomez sob a perspectiva jurídica

1. DO BREVE RESUMO DOS FATOS

No dia 25/11/2015, o Supremo Tribunal Federal, na pessoa de seu Excelentíssimo Ministro Teori Albino Zavascki, ordenou a segregação cautelar do Senador Delcídio do Amaral e de mais três pessoas, todos supostamente envolvidos em crimes previstos na novel lei de organização criminosa.

Ocorre que a acentuada repercussão do caso se deu em razão da prisão antecipatória do referido Senador, antes mesmo da distribuição da peça acusatória, a princípio, em total descompasso com a imunidade conferida pelo texto da Constituição Federal de 1988, que assegura aos Deputados Federais, Deputados Estaduais e Senadores a possibilidade de serem presos somente em flagrante de crime inafiançável.

2. DO FUNDAMENTO (INFRA)CONSTITUCIONAL DAS PRISÕES DOS ENVOLVIDOS.

É sabido que, via de regra, os membros do Congresso Nacional não podem ser presos antes da condenação definitiva [1], tendo como exceção a hipótese de flagrante delito de crime inafiançável.[2]
Esta extraordinária hipótese autorizativa da prisão do congressista é, ou era, a única ensejadora da prisão do mesmo, estando afastada, em qualquer hipótese, a modalidade de prisão cautelar preventiva, seja na fase de investigação ou na fase de instrução processual.
Isto justifica-se pela imunidade formal em relação à prisão, prerrogativa que o parlamentar ostenta em razão do exercício de seu cargo político. Esta proteção de incoercibilidade pessoal denomina-se freedom from arrest.
Todavia, o caso em comento apresenta peculiaridades que suplantam a rotina ordinária da Suprema Corte, que tem total permissão de interpretar e reinterpretar o conteúdo das normas presentes na Constituição que rege esta República.
Isto porque o referido Senador, na ótica do Supremo Tribunal Federal, encontrava-se em flagrante delito do crime previsto no artigo 2º, da lei 12.850/2013, que dispõe sobre organização criminosa e dá outras providências, já que uma de suas condutas configuraria crime permanente, o que autorizaria, ao menos em tese, a prisão do Senador, haja vista encontrar-se em estado de flagrância.
Ademais, entende a mesma Corte de Superposição que o referido crime é inafiançável sob o ponto de vista legal, e não constitucional.
Neste tom, apesar de a organização criminosa não se encontrar elencada em rol constitucional da inafiançabilidade, pois aqui são alocados somente os crimes hediondos, crimes cometidos por ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o estado democrático, além do crime de racismo, tortura, tráfico de drogas e terrorismo, o Código de Processo Penal prevê que não será, igualmente, concedida fiança quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva.
Nesta toada, segundo o STF, apesar do crime imputado ao Senador não estar previsto na Constituição, em rol absolutamente inafiançável, como o supracitado, encontra-se ínsito no rol da inafiançabilidade relativa, previsto no artigo 323, inciso IV, do Código de Processo Penal, pois o Senador, que nem de acusado pode ser chamado, já que não há denúncia, tentou calar o depoimento de um colaborador e arquitetar sua fuga, além de tentar influenciar os julgadores, motivos idôneos à decretação da prisão preventiva.
Logo, encontra-se, na visão do STF, presente a flagrância, pois trata-se crime permanente, e a inafiançabilidade, pois são os motivos ensejadores da prisão preventiva, conforme dispõe o artigo 323, inciso IV, do código instrumental penal.
Mas, uma pergunta surge neste momento: é possível a prisão preventiva de parlamentar?
A resposta é uma negativa cristalina e absoluta, pois as expressas disposições constitucionais autorizam somente a prisão do parlamentar na hipótese de flagrante, espécie do gênero prisão cautelar, de crime inafiançável.
Todavia, infere-se pela acurada análise da decisão tomada pela Suprema Corte que o Ministro Teori Zavascki não decretou a prisão preventiva do Senador, mas, e tão somente, a sua Prisão Cautelar, fundada na situação de flagrância e baseada nos requisitos da preventiva.
Esclareça-se: quando informamos “nos requisitos da preventiva”, significa dizer que os fundamentos da ordem pública, da instrução processual, da ordem econômica e conveniência da instrução criminal, foram utilizados para legitimar a prisão cautelar, mesmo que isso tenha dado azo, para parcela da doutrina, da criação de uma possível espécie de prisão sui generis.
A Prisão Preventiva realmente foi decretada, mas somente em desfavor das outras três pessoas presas no mesmo ato (Sr. Edson Ribeiro, Sr. André Esteves e o Sr. Diogo Ferreira), e não contra o referido Senador Delcídio, para o qual os fundamentos da preventiva só serviram para fundamentar e legitimar a Prisão Cautelar de flagrante do seu crime continuado.
Pontua-se, oportunamente, que os atos prisionais foram simultâneos, tomados no mesmo acórdão da Suprema Corte, pois, como trata-se de uma organização criminosa muito bem estruturada, prender uns envolvidos e postergar a prisão de outros, é ampliar as chances de fuga ou destruição de provas.

3. DA (I)LICITUDE DA GRAVAÇÃO QUE CULMINOU NA PRISÃO DOS ENVOLVIDOS

Dificilmente, encontra-se na ordem jurídica democrática reinante algo que autorizasse a ver como ilícita a gravação de uma conversa a dois, por um dos interlocutores.
Isto porque a doutrina e a jurisprudência majoritária repugnam a intervenção de um terceiro nesta gravação, e, mesmo assim, deve-se ater às peculiaridades de cada caso concreto.
No caso em apreço não é diferente, tendo em vista que a gravação foi efetuada pelo filho de Cerveró, que acompanhava toda a trama jurídica, econômica e de fuga para outro país que os presos montavam para o seu pai, Sr. Nestor Cerveró, conforme se depreende do conteúdo divulgado da gravação ambiental.
Destarte que é pacífica a orientação do Supremo Tribunal Federal para a densidade de licitude que é conferida à prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro.[3]