Momento Filosofia OAB: Criação Judicial do Direito: o realismo de Hart x o normativismo de Kelsen

Gran OAB | Cursos Online
Olá, futuras(os) colegas!
No artigo da semana anterior, falamos sobre a noção de regra de reconhecimento em Hart e ressaltamos a distinção entre os pressupostos da sua teoria (realismo jurídico) e da teoria kelseniana (normativismo jurídico). Em síntese, dissemos que, para Hart, o direito não se reduz ao Estado, tendo a eficácia social da norma uma relevância primordial na sua teoria.
Nesse contexto, qual seria a posição de Hart sobre o “direito alternativo” e/ou o “direito achado nas ruas”? O realismo de Hart é muito mais flexível a essas ideias que o normativismo kelseniano, para o qual o direito alternativo é ilícito, sendo totalmente inválido por contrariar o ordenamento jurídico estatal. Para Hart, contudo, o direito alternativo é legitimado por ser reconhecido pela sociedade.
Uma coisa é reconhecer espontaneamente uma autoridade e legitimá-la. Outra coisa é reconhecer tal autoridade por uma questão de imperativismo. Assim, uma coisa é a coercitividade (reconhecimento das autoridades como dotadas de poder para estabelecer regras), outra coisa é respeitar as regras por medo. Hart distingue, portanto, a sanção da agressividade. A coercitividade é característica fundamental do direito, pois é preciso reconhecer, mesmo que espontaneamente, que a autoridade tem poder para impor uma norma. Em síntese, validade e eficácia em Hart são conceitos muito próximos. Validade seria a existência de uma regra de reconhecimento a partir da qual conduzimos nossas ações em sociedade.
Contudo, estabelecer esses padrões de comportamento com base em regras gerais é algo dificílimo. Por exemplo, pensemos em uma regra que proíbe a entrada de veículos no parque. A palavra “veículo” é genérica, dando margem a várias possibilidades de sentido, ou seja, existe uma textura aberta nas palavras e expressões utilizadas pelos textos legais.
Reconhecer a existência da textura aberta, contudo, não significa defender que as decisões judiciais sejam arbitrárias, como o fazem os céticos. Ou seja, não é porque há uma indeterminação linguística que os juízes podem decidir como queiram, pois há limites, que, mesmo se não ditos expressamente pela norma, são reconhecidos pelos juízes e pela sociedade. Haveria, portanto, ainda que minimamente, uma noção do que é certo e errado.
Mesmo reconhecendo esses limites, o poder de criação judicial do direito é muito mais amplo no realismo de Hart que no normativismo de Kelsen, cujo limite é a norma geral produzida pelo órgão estatal competente. Hart, por sua vez, admite ampla criação judicial do direito, reconhecendo que o tribunal pode criar normas específicas dentro do espírito de finalidade do sistema. Entretanto, essa decisão, que é uma criação plena e completa do tribunal, vai se transformar em direito quando  passar a ser reconhecida pelas pessoas, e sua reprodução gera o precedente (norma geral – conduta dotada de autoridade).
Espero que vocês tenham gostado.
Aproveito para desejar uma excelente prova de segunda fase para todas(os) as(os) alunas(os) do Gran Cursos Online!
Até a próxima semana.
 

Chiara Ramos – Doutoranda em Ciências Jurídico-Políticas pela Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa, em co-tutoria com a Universidade de Roma – La Sapienza. Graduada e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Procuradora Federal, desde 2009. Atualmente exerce o cargo de Diretora da Escola da Advocacia Geral da União. É Editora-chefe da Revista da AGU, atualmente qualis B2. É instrutora da Escola da AGU, desde 2012Foi professora da Graduação e da Pós-graduação da Faculdade Estácio Atual. Aprovada e nomeada em diversos concursos públicos, antes do término da graduação em direito, dentre os quais: Procurador Federal, Oficial de Justiça do Tribunal de Justiça de Pernambuco, Técnica Judiciária do Tribunal Regional do Trabalho 6ª Região, Técnica Judiciária do Ministério Público de Pernambuco, Escrivã da Polícia Civil do Estado de Pernambuco.
 

Estude conosco e tenha a melhor preparação para a 2ª fase do XXV Exame de Ordem!

O Gran Cursos Online desenvolveu o Gran OAB focado na aprovação dos bacharéis em Direito no Exame Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil. A renomada equipe de professores, formada por mestres, doutores, delegados, defensores públicos, promotores de justiça e especialistas em Direito, preparou um método online que dará o apoio necessário para o estudante se preparar e conseguir a aprovação. O curso proporciona ao candidato uma preparação efetiva por meio de videoaulas com abordagem teórica, confecção de peças jurídicas e resolução de questões subjetivas. É a oportunidade ideal para aqueles que buscam uma preparação completa e a tão sonhada carteira vermelha.