Doutrina OAB: Lei 13.303/16 (Lei de Responsabilidade das Estatais) Introdução

Por: Projeto Exame de Ordem | Cursos Online
Vamos falar sobre a Lei n. 13.303, de 30 de junho de 2016, denominada de Lei de Responsabilidade das Estatais – LRE.
A lei está assim organizada:

TÍTULO I – DISPOSIÇÕES APLICÁVEIS ÀS EMPRESAS PÚBLICAS E ÀS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

CAPÍTULO I – DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

CAPÍTULO II – DO REGIME SOCIETÁRIO DA EMPRESA PÚBLICA E DA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

CAPÍTULO III – DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA PÚBLICA E DA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

TÍTULO II – DISPOSIÇÕES APLICÁVEIS ÀS EMPRESAS PÚBLICAS, ÀS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E ÀS SUAS SUBSIDIÁRIAS QUE EXPLOREM ATIVIDADE ECONÔMICA DE PRODUÇÃO OU COMERCIALIZAÇÃO DE BENS OU DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, AINDA QUE A ATIVIDADE ECONÔMICA ESTEJA SUJEITA AO REGIME DE MONOPÓLIO DA UNIÃO OU SEJA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS.

CAPÍTULO I – DAS LICITAÇÕES

CAPÍTULO II – DOS CONTRATOS

CAPÍTULO III – DA FISCALIZAÇÃO PELO ESTADO E PELA SOCIEDADE

TÍTULO III – DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

 
Assim, a Lei n. 13.303/2016, em sua parte geral, trata sobre organização e normas de gestão das estatais, por isso o nome Lei de Responsabilidade das Estatais, e do art. 28 até o art. 84, sua maior parte, trata de licitações e contratos. Ao final, dispõe sobre a fiscalização pelo Poder Público e pela sociedade.
A confecção da lei teve início no Senado Federal, mediante o PL n. 555/2015, de autoria do Senador Tasso Jereissati. Alguns até questionam a constitucionalidade da lei em relação a possível vício formal, na medida em que deveria ter sido proposta pelo Poder Executivo. No entanto, a nosso ver, a lei não padece desse vício, já que as matérias de Direito Administrativo são, via de regra, de competência comum.
Quando o Poder Executivo, Ministério da Fazenda, tomou conhecimento do Projeto de Lei, tivemos a oportunidade de participar de reuniões e dar algumas sugestões que foram incorporadas ao texto legal.
O ponto interessante da Lei é que ela incorpora alguns institutos que já estavam sendo aplicados em outras legislações de licitação, a exemplo de regras licitatórias previstas no Regime Diferenciado de Contratações – RDC. São vários pontos positivos e inovadores que têm por finalidade dar às estatais a necessária flexibilidade para que possa ser competitiva.
A Lei n. 13.303/2016 veio regulamentar o art. 173 da CF, especialmente seus incisos I a V. No que concerne às licitações:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

§3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.

§4º – lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

§5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Como uma diretriz a ser seguida pelas empresas estatais, a Lei n. 13.303/2016 fixou que o estatuto da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias deverá observar regras de governança corporativa, de transparência e de estruturas, práticas de gestão de riscos e de controle interno, composição da administração e, havendo acionistas, mecanismos para sua proteção. Ao longo do texto da lei, todos esses pontos são detalhados.
A empresa pública e a sociedade de economia mista terão a função social de realização do interesse coletivo ou de atendimento a imperativo da segurança nacional expressa no instrumento de autorização legal para a sua criação (art. 27).
 
ÂMBITO DE APLICAÇÃO
Assim dispõe o art. 1º da Lei n. 13.303/2016:

Art. 1^o Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos.

De início, cabe destacar que estão incluídas na nova lei todas as estatais de todos os níveis da Federação. Não importa se é da União, dos Estados, do DF ou de Município. Todas seguem os ditames da Lei n. 13.303/2016.
Também estão incluídas as estatais que atuam na atividade econômica, bem como aqueles que prestam serviços públicos à sociedade. Certamente, aqui houve o entendimento de que o serviço público é uma espécie de atividade econômica. Atividade econômica em sentido amplo significa serviço público e atividade econômica em sentido estrito. Esta última é aquela na qual o Estado concorre diretamente com as demais empresas privadas. Assim, por exemplo, tanto os CORREIOS – EBCT, que prestam o serviço postal, como o Banco do Brasil – BB e a Caixa Econômica Federal – CEF, que exploram a atividade comercial de serviços bancários, devem seguir a Lei n. 13.303/2016.
De maneira expressa, a Lei n. 13.303/2016 também afirmou que, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União, deve observar os seus comandos legais.
A atividade econômica de monopólio, atualmente, é cada vez mais rara. Podemos citar a atividade de resseguros no Brasil (‘é o seguro do seguro’), antes era monopólio da União, e a empresa estatal IRB – Instituto de Resseguros do Brasil explora a atividade. Porém, com o fim do monopólio desse mercado no Brasil, o IRB foi desestatizado e transformado em empresa totalmente privada, pois todas as ações agora pertencem a particulares. Mas, como exemplo, se essa atividade ainda fosse objeto de monopólio, o IRB também seguiria a Lei n. 13.303/2016.
Assim, especialmente na parte de licitações, as estatais seguirão as regras da Lei n. 13.303/2016. Vamos tratar mais à frente sobre a polêmica que existia sobre licitações e as empresas estatais.
Seguindo o que prevê o art. 173 da CF, bem como o art. 37, XIX, da CF, o art. 2º da Lei assim dispõe:

Art. 2^o A exploração de atividade econômica pelo Estado será exercida por meio de empresa pública, de sociedade de economia mista e de suas subsidiárias.

§1^o A constituição de empresa pública ou de sociedade de economia mista dependerá de prévia autorização legal que indique, de forma clara, relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional, nos termos docaput do art. 173 da Constituição Federal.

§2^o Depende de autorização legislativa a criação de subsidiárias de empresa pública e de sociedade de economia mista, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada, cujo objeto social deve estar relacionado ao da investidora, nos termos doinciso XX do art. 37 da Constituição Federal.

Lembre-se de que, para o Estado fazer a criação de empresas estatais, deve haver uma LEI ESPECÍFICA autorizando a criação, bem como um motivo de relevante interesse coletivo ou segurança nacional.
A criação de subsidiárias dependerá também de autorização legislativa. Porém, na visão do STF (ADI 1649), poderá ser uma autorização geral para a criação de várias subsidiárias, não sendo preciso uma lei em cada caso.
Acertadamente, a Lei n. 13.303/2016 dispôs que o objeto social da subsidiária deve estar relacionado ao da investidora, nos termos do inciso XX do art. 37 da Constituição Federal. Com efeito, uma estatal somente pode criar subsidiária se tiver relação com seu objeto social. Por exemplo, o BB criará subsidiária desde que tenha relação com suas finalidades, que estão em seu estatuto, o qual descreve seu objeto social.
A realização do interesse coletivo de que trata este artigo deverá ser orientada para o alcance do bem-estar econômico e para a alocação socialmente eficiente dos recursos geridos pela empresa pública e pela sociedade de economia mista, bem como para (art. 27, § 1º):

I – ampliação economicamente sustentada do acesso de consumidores aos produtos e serviços da empresa pública ou da sociedade de economia mista;

II – desenvolvimento ou emprego de tecnologia brasileira para produção e oferta de produtos e serviços da empresa pública ou da sociedade de economia mista, sempre de maneira economicamente justificada.

Estabelece a Lei n. 13.303/2016 que as estatais deverão, nos termos da lei, adotar práticas de sustentabilidade ambiental e de responsabilidade social corporativa compatíveis com o mercado em que atuam (art. 27).
Em nível federal, a maioria das estatais são vinculadas ao Ministério da Fazenda, que faz a supervisão ministerial. No entanto, dentro do Ministério do Planejamento, há a Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais – SEST, que também se manifesta em diversos atos das estatais federais. A SEST atua sobre as empresas em que a União, direta ou indiretamente, detém a maioria do capital social com direito a voto, ou seja, as empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas.
Assim, todo voto da União em assembleia de estatal federal segue a orientação do MF, no que se refere à aprovação de contas, e a orientação do MP, (SEST) no que concerne às matérias de sua atribuição.
O Título I, que trata das disposições gerais, não se aplica à empresa pública e à sociedade de economia mista que tiver, em conjunto com suas respectivas subsidiárias, no exercício social anterior, receita operacional bruta inferior a R$ 90.000.000,00 (noventa milhões de reais) (Essa é a REGRA). Assim, a parte geral que trata da gestão e estruturação interna das estatais, especialmente das seções quanto ao Acionista Controlador, do Administrador, do Conselho de Administração, do Membro Independente do Conselho de Administração, da Diretoria, do Comitê de Auditoria Estatutário e do Conselho Fiscal não se aplica às estatais de “porte menor”.
No entanto, as disposições gerais sobre o conceito, a exploração de atividade econômica, as normas gerais e a função social são aplicáveis (arts. 2^o, 3^o, 4^o, 5^o, 6^o, 7^o, 8^o, 11, 12 e 27).
 

Gustavo Scatolino – Atualmente é Procurador da Fazenda Nacional. Bacharel em Direito e Pós-graduado em Direito Administrativo e Processo Administrativo. Ex-Assessor de Ministro do STJ. Aprovado em vários concursos públicos, dentre eles, Analista Judiciário do STJ, exercendo essa função durante 5 anos, e Procurador do Estado do Espírito Santo.
 
 

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