Elementos Constitutivos do Ato de Improbidade Administrativa

Olá, queridos alunos! Dando sequência ao artigo anterior, no qual abordamos o primeiro dos elementos constitutivos dos atos de improbidade administrativa regidos pela Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa – LIA), qual seja, os sujeitos passivos, hoje o nosso estudo se voltará à figura do sujeito ativo, isto é, do responsável pela prática do ato ímprobo, sob a ótica da LIA, da doutrina e também da jurisprudência existente sobre o tema.

Pois bem, o sujeito ativo, como dito, é aquele que pratica o ato de improbidade administrativa, concorre para sua prática ou, ainda, aufere alguma vantagem indevida em razão desse ato. Nesse cenário, a Lei 8.429/92 identifica duas espécies de sujeito ativo: 1ª) agentes públicos; e 2ª) terceiros.

Para efeitos da incidência da Lei de Improbidade Administrativa, o seu artigo 2º define como agente público todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades que podem ser sujeito passivo do ato de improbidade administrativa.

Nesse contexto, existem diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça que reconheceram a condição de agente público a determinadas pessoas, para fins de aplicação da LIA. Como exemplo, podemos citar julgamentos de recursos nos quais restaram caraterizados atos de improbidade cometidos por notários e registradores, por estagiários e, também, por membros do Ministério Público, na medida em que se entendeu que as Leis 8.625/1993 e 75/1993 não afastam a aplicabilidade da Lei 8.429/92. (Cf. STJ, REsp 1.186.787/MG, Primeira Turma, da relatoria do ministro Sérgio Kukina, DJ 24/04/2014; REsp 1.352.035/RS, Segunda Turma, da relatoria do ministro Herman Benjamin, DJ 18/08/2015 – Info 568; REsp 1.191.613/MG, Primeira Turma, da relatoria do ministro Benedito Gonçalves, DJ 19/03/2015 – Info 560.)

Segundo os ensinamentos do professor Alexandre Mazza[1]:

“A menção a ‘qualquer agente público’ significa que os atos de improbidade podem ser praticados por todas as categorias de agentes públicos, incluindo servidores estatutários, empregados públicos celetistas, agentes políticos, contratados temporários e particulares em colaboração com a Administração, tais como os requisitados de serviço (mesários e conscritos, por exemplo). A LIA aplica-se também a funcionários e dirigentes de sindicatos, entidades do terceiro setor, como as assistenciais, e pessoas componentes do sistema ‘S’.”

Outrossim, impende pontuar que, para os fins da Lei 8.429/1992, o agente público deve ter praticado o ato ímprobo nessa qualidade ou valendo-se de eventuais facilidades que o cargo, o emprego ou a função que ocupa lhe proporcionam. (Cf. STJ, REsp 1.414.669/SP, Primeira Turma, da relatoria do ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 20/02/2014 – Info 537.)

Nada obstante, não se pode deixar de observar que a posição do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a Lei de Improbidade não se aplica a todo e qualquer agente público, sendo que, nesse ponto, algumas considerações são de grande relevância para a compreensão do tema.

No julgamento da Petição 3.240[2], o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou entendimento no sentido de que os agentes políticos, com exceção do Presidente da República, encontram-se sujeitos a um duplo regime sancionatório, de modo que sobre eles podem recair sanções tanto em decorrência de sua responsabilização no âmbito civil, com base na lei de improbidade administrativa, quanto na esfera político-administrativa, pelos crimes de responsabilidade cometidos de acordo com a Lei 1.079/50.

Na ocasião, nossa Corte Suprema entendeu que não há qualquer impedimento à concorrência de esferas de responsabilização distintas. A única exceção ao duplo regime sancionatório em matéria de improbidade, repita-se, se refere aos atos praticados pelo Presidente da República, conforme previsão expressa do art. 85, inciso V, da CRFB/88.

De toda sorte, é incorreto generalizar e afirmar que todos os agentes políticos estão excluídos da aplicação da Lei de Improbidade Administrativa. O próprio STF já reconheceu também que membros do Congresso Nacional podem praticar ato de improbidade administrativa, visto que a legislação infraconstitucional não prevê crime de responsabilidade para esses agentes políticos (AgR na Rcl 5.126).

Por oportuno, cumpre registrar que, na esfera judicial, as ações de improbidade administrativa contra agentes políticos são de competência dos juízes de primeira instância, até porque o foro especial por prerrogativa de função não é extensível às ações dessa natureza. (Cf. STJ, AgRg na Rcl 12.514/MT, Corte Especial, da relatoria do ministro Ari Pargendler, DJ 16/09/2013 – Info 527; STF, Pet. 3.240 AgR/DF, julg. cit.)

Assim, a conclusão que se pode extrair é no sentido de que os regimes de responsabilização por ato de improbidade administrativa e por crime de responsabilidade não são excludentes, não havendo, portanto, qualquer impedimento à concorrência de esferas de responsabilização distintas, de modo que carece de fundamento constitucional a tentativa de imunizar os agentes políticos das sanções da ação de improbidade administrativa, a pretexto de que estas seriam absorvidas pelo crime de responsabilidade. (Cf. Pet 3.240 AgR/DF, julg. cit.)

Sob outro aspecto, a Lei de Improbidade Administrativa também prevê a aplicação de sanções aos terceiros que, mesmo não se revestindo da condição de agente público, induzam (convençam) ou concorram (colaborem) para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiem sob qualquer forma direta ou indireta.

Para além do disposto expressamente na LIA, o STJ já se manifestou no sentido de que pode ser considerado terceiro “a pessoa física ou jurídica que, mesmo não sendo agente público, induziu ou concorreu para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiou direta ou indiretamente” (Cf. STJ, REsp 1.122.177/MT, DJe 27/04/2011 – sem grifos no original).

A partir do disposto na Lei e na jurisprudência, a conclusão que se firmou sobre o assunto é a de que o terceiro – seja ele uma pessoa física ou jurídica – não pode praticar isoladamente o ato de improbidade administrativa, sendo indispensável para tanto a participação de um agente público. A ação judicial respectiva, inclusive, não pode ser ajuizada apenas contra o terceiro (Cf. STJ, REsp 1.171.017/PA, Primeira Turma, da relatoria do ministro Sérgio Kukina, DJ 25/02/2014 – Info 535);

Por fim, vale dizer também, apesar de, por óbvio, não ser possível a aplicação às pessoas jurídicas das sanções de perda da função pública e suspensão dos direitos políticos, são-lhe comináveis as demais penalidades previstas no diploma legal de regência. (Cf. STJ, REsp 1.122.177, Segunda Turma, da relatoria do ministro Herman Benjamin, DJe 27/04/2011.)

Viram como pode ser grande o espectro de aplicação da nossa Lei de Improbidade Administrativa? Todos os entendimentos que se firmaram sobre a matéria até o momento têm o condão de tornar a proteção que se deve conferir à coisa pública e à moralidade da Administração a mais ampla possível, a fim de que o interesse público seja sempre observado e respeitado.

Aguarde para conferir os nossos próximos artigos, nos quais abordaremos assuntos também de grande importância no estudo da LIA, mas, se preferir, pode ir pensando nas respostas das perguntas a seguir: Quais condutas são consideradas ímprobas para os fins da Lei 8.429/92? Quais os elementos subjetivos necessários para a sua aferição?

[1] MAZZA, Alexandre – Manual de direito administrativo / Alexandre Mazza. – 6. ed. – São Paulo: Saraiva, 2016 – p. 671 e 672.

[2] O mencionado julgado reconheceu o duplo regime sancionatório, ou seja, o fato de um agente estar sujeito a crime por responsabilidade não excluiria a sua responsabilização também por improbidade administrativa (Cf. STF, Pet 3.240 AgR/DF, Plenário, da relatoria do ministro Teori Zavascki, relatoria para o Acórdão do ministro Roberto Barroso, DJe-171; Public. 22-08-2018).

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