Gerenciamento de Riscos na Fase de Seleção de Fornecedor – SFTIC

Olá, Pessoal. Tudo bem?

A Instrução Normativa nº 01/2019 da Secretaria de Governo Digital – SGD do Ministério da Economia – ME em seu Art. 38 trata do gerenciamento de riscos.

Previamente, existe a previsão de que esse gerenciamento de riscos seja realizado em harmonia com a Política de Gestão de Riscos do órgão prevista na Instrução Normativa Conjunta MP/CGU Nº 01/2016.

Porém, o foco desse Artigo está em falarmos, especificamente, sobre alguns cuidados a serem tomados durante a fase de Seleção de Fornecedor de TIC – SFTIC, ou seja, o gerenciamento de riscos durante a fase de SFTIC.

Sendo assim, trago-lhes os riscos mais comuns identificados na fase SFTIC, para os quais a Equipe de Planejamento da Contratação – EPC, e, especialmente, o Integrante Administrativo deve sempre se atentar, definindo e implementando as devidas ações de tratamento:

• Risco: Prejuízo à competitividade

O Inciso I do § 1º, do Art. 3º, da Lei nº 8.666/93 ressalta:

“É vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato.”

Já o Inciso II do mesmo parágrafo possui resquício dessa vedação ante a proibição de se estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra entre empresas brasileiras e estrangeiras.

Ou seja, qualquer cláusula que favoreça, limite, exclua, prejudique ou de qualquer modo fira a impessoalidade exigida do gestor público poderá recair sobre a questão da restrição de competição.

Conforme o Tribunal de Contas da União – TCU, não se admite a discriminação arbitrária na seleção do contratante, sendo insuprível o tratamento uniforme para situações uniformes, tendo em vista que a licitação se destina a garantir não só a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, como também a observância do princípio constitucional da isonomia – Acórdão TCU 1631/2007 Plenário (Sumário).

“A restrição à competitividade, causada pela ausência de informações essenciais no instrumento convocatório, é causa que enseja a nulidade da licitação – Acórdão 1556/2007 Plenário (Sumário).”

“A licitação não deve perder seu objetivo principal, que é obter a proposta mais vantajosa à Administração, mediante ampla competitividade, a teor do art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993 – Acórdão 1734/2009 Plenário (Sumário).”

“Observe rigorosamente as disposições contidas no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988 c/c o art. 3º da Lei nº 8.666/1993, obedecendo aos princípios constitucionais da publicidade, da igualdade, da isonomia e da impessoalidade, de modo a impedir restrições à competitividade. Acórdão 819/2005 Plenário.”

Sendo assim, são diversas as causas que podem levar a este risco e que podem ser combatidas na ao revisar o Termo de Referência ou Projeto Básico, tais como:

• Opção indevida ou injustificada por inexigibilidade ou dispensa;
• Indivisibilidade indevida da solução em itens ou lotes; e
• Direcionamento das especificações técnicas.

ATENÇÃO: as causas não são limitadas às descritas logo acima. Cito apenas as mais comuns, que podem ocorrer na fase SFTIC.

• Risco: Licitação deserta ou fracassada

Ao contrário da licitação deserta, onde não aparece nenhum interessado, na licitação fracassada, os licitantes são desclassificados, não podendo participar do certame.

Ambas podem ocorrer por conta da existência de cláusulas no instrumento convocatório, que limite ou, até mesmo, exclua, o licitante.

Exagero nas exigências técnicas ou falta de devida publicidade ao certame, principalmente junto ao nicho de mercado que se deseja mobilizar, podem ser um dos exemplos a citar.

Para tanto, o ideal é que seja dada ampla publicidade ao edital e seja revisada as estratégias de contratação.

Um mecanismo bastante efetivo para melhoria das condições de prestação e, portanto, participação das empresas é a realização de audiência ou consulta pública.

• Risco: Sobrepreço

Primeiramente, vamos falar sobre a pesquisa de preços.

Pesquisa de Preços é um procedimento prévio e indispensável à verificação de existência de recursos suficientes para cobrir despesas decorrentes de contratação pública. Serve de base também para confronto e exame de propostas em licitação.

Pesquisar preços é procedimento obrigatório e prévio à realização de processos de contratação pública.

“O objetivo da pesquisa de preços realizada pela Administração é aproximar ao máximo o valor de referência da amostra levantada com aquele que será obtido pelo fornecedor, tendo em vista o interesse público e o princípio da economicidade – Livro Licitações e Contratos – Orientações e Jurisprudência do Tribunal de Contas da, 4ª Edição. TCU. 2010.”

O risco de sobrepreço está presente em quase todos os processos licitatórios, independentemente da modalidade. E, deve ser combatido na fase SFTIC.

Há várias ações de mitigação que podem ser empregadas, entre elas:

• Adequação da pesquisa de preço conforme preconiza a Instrução Normativa nº 73 da Secretária de Gestão – SEGES do Ministério da Economia – ME;
• Opção pelo caráter sigiloso do valor estimado ou o valor máximo aceitável da licitação;
• Ampla publicidade do certame, visando evitar a combinação prévia de preços por parte dos licitantes;

O TCU recomenda a utilização de uma “cesta de preços” que amplie a amostra que fundamenta a definição dos valores referenciais – Acórdão 819/2009-TCU-Plenário.

• Risco: Excesso de manifestações dos licitantes

E, finalmente, o último risco.

Um risco comum identificado na SFTIC é de haver quantidade elevada de questionamentos, impugnações e recursos por parte dos competidores, em alguns casos, visando até mesmo inviabilizar o processo de contratação.

Ações comuns para mitigar este risco incluem, por exemplo:

• Revisão das especificações técnicas por especialistas imparciais;
• Sessões de brainstorming das equipes, visando identificar possíveis fragilidades das especificações;
• Realização de audiência ou consulta pública;
• Observação rigorosa das diretrizes e recomendações publicadas pela SGD/ME.

Bom, Pessoal, é isso.
Bons estudos e até mais.

Prof.ª. Samantha Gomes