Momento Filosofia OAB: As Lacunas no Direito para a Escola da Exegese

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Hoje vamos iniciar uma série para falar de uma temática que já foi cobrada algumas vezes pela FGV, qual seja: o problema das lacunas no Direito. Hoje sabemos que o legislador não possui nenhum atributo divino que lhe permita ser onisciente e prever todas as situações de conflito possíveis em sociedade. Sendo assim, temos que reconhecer que o ordenamento jurídico positivo não traz soluções expressas para todos os casos concretos, sendo imprescindível ao advogado saber se posicionar quando da inexistência de norma expressa aplicável ao caso sob apreciação. Talvez por essa razão o problema das lacunas no direito seja tão recorrente nos Exames de Ordem.
Mas nem sempre se reconheceu a existência de lacunas. Na realidade, durante um significativo período, a jusfilosofia defendeu o dogma da plenitude hermética do ordenamento jurídico, que, em apertada síntese, pode ser descrito pela seguinte máxima: “o que não está proibido está permitido”. Essa foi a principal ideia do liberalismo burguês, representado pela Escola da Exegese (século XVIII), conforme veremos no artigo de hoje.
Já tivemos oportunidade de falar sobre a Escola da Exegese em um dos nossos primeiros artigos para esse Momento Filosofia, mas não custa nada relembrar que o contratualismo serviu de pressuposto político-teórico-ideológico para o desenvolvimento das principais ideias dessa Escola Jurídica. Montesquieu, apesar de não falar expressamente do contrato social, tem papel fundamental nesse contexto, pois sistematiza a noção de representatividade. Para ele, a liberdade consistiria em obedecer às leis. O homem, como ser livre que é, deve participar da elaboração das leis que irão reger sua vida em sociedade.
Nesse contexto, o ideal seria que pudessem todos os cidadãos participar diretamente da elaboração das leis, mas, em um Estado populoso e de grandes dimensões geográficas, a democracia direta se torna inviável. Nesse contexto, faz-se necessário elaborar as leis por meio de representantes legitimamente escolhidos. Dessa ideia decorre o principal dogma do positivismo exegético: o direito positivo é sempre justo, uma vez que elaborado pelo legislador racional, representante dos interesses dos cidadãos de um Estado (MONTESQUIEU, 2014).
Essa ideia é levada à sua concepção extrema após a edição do Código de Napoleão. O Código Civil Francês de 1804 foi, ponto culminante da Revolução Francesa, considerado um monumento da ordenação da vida civil, projetado com grande engenho e arte. Por essa razão, os primeiros intérpretes do Código de Napoleão consideravam que não havia parcela da vida social que não estivesse devidamente regularizada pelo Código, devendo ser revogadas todas as ordenações, usos e costumes até então vigentes, a não ser que a própria lei lhes fizesse referência.
A tese fundamental dessa Escola, como tivemos oportunidade de dizer, é a de que o Direito é revelado pelas leis, sendo um sistema sem lacunas reais. Assim, o verdadeiro jurista deve procurar dentro da lei positiva as respostas para a solução dos casos concretos. Surge, neste contexto, a ideia de uma dogmática conceitual, sendo dever do jurista ater-se ao texto, sem procurar soluções estranhas a ele. O juiz deveria ser a boca da lei, limitando-se a subsumir o caso concreto ao dispositivo legal correspondente.
A Escola da Exegese, portanto, tem como uma de suas principais características o fetichismo da lei, uma vez que esta exsurgiu a um plano tão alto que passou a ser entendida como única fonte do direito, devendo a interpretação ser entendida como um trabalho meramente declaratório. Ou seja, o método de interpretação gramatical era o mais utilizado pela Escola da Exegese.
Nesse contexto, não há espaço para se falar em lacunas no direito. Os liberalismos político e jurídico deixavam assentes que a autonomia da vontade deve sempre prevalecer. O Estado deveria ser mínimo (Estado Negativo, Estado Liberal, Estado Político), portanto o que o legislador deixou de regulamentar, o fez de forma proposital. Dito de outra forma, o que o legislador não proibiu, ele permitiu através de um silêncio eloquente. Isso significa que, mesmo prevendo aquela situação de possível conflito de interesses, o legislador deixou espaço para que prevalecesse a autonomia da vontade, a liberdade dos particulares, muitas vezes expressas nos contratos, que nessa época assumem um papel de extrema relevância em sociedade, sendo verdadeiras leis entre as partes.
Em síntese e para concluir: para a Escola da Exegese, não existiam lacunas no direito, defendendo-se, pois, o dogma da plenitude hermética do ordenamento jurídico.
Será que os exegéticos estavam com a razão? Quais os primeiros teóricos que se opuseram a essas ideias? Esse será o tema do nosso próximo encontro.
Até mais, futuras(os) colegas.
Paz e bem.

Chiara Ramos – Doutoranda em Ciências Jurídico-Políticas pela Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa, em co-tutoria com a Universidade de Roma – La Sapienza. Graduada e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Procuradora Federal, desde 2009. Atualmente exerce o cargo de Diretora da Escola da Advocacia Geral da União. É Editora-chefe da Revista da AGU, atualmente qualis B2. É instrutora da Escola da AGU, desde 2012Foi professora da Graduação e da Pós-graduação da Faculdade Estácio Atual. Aprovada e nomeada em diversos concursos públicos, antes do término da graduação em direito, dentre os quais: Procurador Federal, Oficial de Justiça do Tribunal de Justiça de Pernambuco, Técnica Judiciária do Tribunal Regional do Trabalho 6ª Região, Técnica Judiciária do Ministério Público de Pernambuco, Escrivã da Polícia Civil do Estado de Pernambuco.
 

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