Momento Filosofia OAB: O normativismo Kelseniano – aplicação e criação do direito

Por: Projeto Exame de Ordem | Cursos Online
Por meio de sua obra mais importante para a teoria jurídica, qual seja a Teoria Pura do Direito, Kelsen permite uma ampliação da ciência jurídica a partir da redefinição de vários termos, sobretudo o termo norma, realizando a importante distinção entre norma e texto normativo.
Para Kelsen, “o direito é concebido como uma ordem normativa, como um sistema de normas que regulam a conduta de homens” (KELSEN, 2000, p. 215), dito de outra forma, o direito é um ordenamento coercitivo da conduta humana. Coercitividade é a “possibilidade que o direito tem de se fazer valer” (ADEODATO, 2000). Funciona através da incidência de uma sanção sobre a conduta diferente do que estabelece a norma, possibilitando, também, coagir o sujeito a cumpri-la a partir da violência legítima, ou seja, da violência tutelada pelo aparato estatal.
Mas por que a norma vale? Eis a questão que Kelsen pretende responder a partir do Capítulo V de sua Teoria Pura do Direito, e, logo em seu início, responde: “Dizer que uma norma que se refere à conduta de um indivíduo ‘vale’ (é ‘vigente’), significa que ela é vinculativa, que o indivíduo se deve conduzir do modo prescrito pela norma”, para logo adiante complementar: “o fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de outra norma” (KELSEN, 2000, p. 215). O que Kelsen quer dizer é que uma norma inferior busca sua validade numa norma que lhe é superior, e esta, superior à primeira, busca sua validade numa norma que lhe é superior também, e assim sucessivamente.
Ocorre que essa digressão não pode ser infinita, por isso Kelsen faz uso da ideia de que devemos pressupor uma norma fundamental (Grundnorm), última e mais elevada do ordenamento. Tal norma não poderia ser uma norma posta por uma autoridade, uma norma positiva. Isso porque, para ser uma norma posta, deveria existir uma norma ainda mais elevada que conferisse competência a uma determinada autoridade, não resolvendo a questão da regressão ao infinito. Segundo o próprio teórico, “a norma fundamental é a fonte comum de validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum” e, mais adiante, completa: “é a norma fundamental que constitui a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento de validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa” (KELSEN, 2000, p. 217).
A norma fundamental não tem um conteúdo ético, moral, religioso, ou qualquer outro conteúdo que seja, uma vez que se limita “a fixar uma regra em conformidade com a qual devem ser criadas as normas deste sistema” (KELSEN, 2000, p. 21), ou seja, “a norma que constitui o ponto de partida da questão não vale por força do seu conteúdo” (KELSEN, 2000, p. 219). Sendo assim, também “uma norma pertence a um ordenamento que se apoia numa tal norma fundamental porque é criada pela forma determinada através dessa norma fundamental – e não porque tem um determinado conteúdo” (KELSEN, 2000, p. 220).
Esse é um dos motivos de grande crítica a Kelsen, a sua defesa de que uma norma jurídica não vale porque tem um determinado conteúdo, justo, moral, religioso, que possa ser deduzido da razão, de Deus ou da natureza. Uma norma vale, na Teoria Pura do Direito, “porque é criada por uma forma determinada – em última análise, por uma forma fixada por uma norma fundamental pressuposta” (KELSEN, 2000, p. 221). Por isso, “todo e qualquer conteúdo pode ser Direito” (KELSEN, 2000, p. 221).
A norma fundamental é “a instauração do fato fundamental da criação jurídica”, podendo ser também chamada de “Constituição no sentido lógico-jurídico”, para distinguir da “Constituição no sentindo jurídico-positivo” (KELSEN, 2000, p. 222). Podemos chamar de constituição no sentido lógico-jurídico, justamente por ser a norma fundamental o ponto de partida do processo de criação do direito positivo. Vejamos como Kelsen esclarece a questão:

Ela própria (norma fundamental) não é uma norma posta, posta pelo costume ou pelo ato de um órgão jurídico, não é uma norma positiva, mas uma norma pressuposta, na medida em que a instância constituinte é considerada como a mais elevada autoridade e por isso não pode ser havida como recendo o poder constituinte através de uma outra norma, posta por uma autoridade superior (KELSEN, 2000, p. 222).

É importante ressaltar que, na pressuposição da norma fundamental, não se questiona justiça ou injustiça, pelo contrário: na pressuposição da norma fundamental “não é afirmado qualquer valor transcendente ao Direito positivo” (KELSEN, 2000, p. 225). A Teoria Pura do Direito procura, desta forma, conduzir a uma interpretação do ordenamento jurídico que seja livre de autoridades metafísicas, como Deus ou a natureza, bem como de divagações conteudísticas de justo ou injusto.

Chiara Ramos – Doutoranda em Ciências Jurídico-Políticas pela Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa, em co-tutoria com a Universidade de Roma – La Sapienza. Graduada e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Procuradora Federal, desde 2009. Atualmente exerce o cargo de Diretora da Escola da Advocacia Geral da União. É Editora-chefe da Revista da AGU, atualmente qualis B2. É instrutora da Escola da AGU, desde 2012Foi professora da Graduação e da Pós-graduação da Faculdade Estácio Atual. Aprovada e nomeada em diversos concursos públicos, antes do término da graduação em direito, dentre os quais: Procurador Federal, Oficial de Justiça do Tribunal de Justiça de Pernambuco, Técnica Judiciária do Tribunal Regional do Trabalho 6ª Região, Técnica Judiciária do Ministério Público de Pernambuco, Escrivã da Polícia Civil do Estado de Pernambuco.
 

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