Nova divergência entre 5ª e 6ª turmas do stj: afinal, o juiz pode ou não decretar cautelar diversa da requerida pelo ministério público?

Olá pessoal, tudo certo?

Sabemos que os nossos examinadores adoram explorar novos e pontuais julgados e entendimentos dos Tribunais Superiores. Agora, quando estamos diante de temas que representam controvérsia entre Tribunais ou mesmo dentro de um mesmo Tribunal Superior, esse assunto entra automaticamente na ordem de prioridade.

E foi justamente isso que ocorreu no último dia 16 de agosto de 2022, quando a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça concluiu o julgamento (à unanimidade) do AgRg no HC 754.506/MG, anotando que, se o requerimento do Ministério Público se limita à aplicação de medidas cautelares ao preso em flagrante, seria vedado ao juiz decretar a medida mais gravosa – prisão preventiva -, por configurar uma atuação de ofício[1].

A grande celeuma é que no início de 2022, a 6ª Turma do STJ já havia apreciado a temática e, diferentemente, concluíra em sentido exatamente oposto.  À época, a orientação foi no sentido de que a decisão que decretou a prisão preventiva do paciente foi precedida da necessária e prévia provocação do Ministério Público, formalmente dirigida ao Poder Judiciário. No entanto, este decidiu pela cautelar pessoal máxima, por entender que apenas medidas alternativas seriam insuficientes para garantia da ordem pública. A determinação do Magistrado, em sentido diverso do requerido pelo Ministério Público, pela autoridade policial ou pelo ofendido, não pode ser considerada como atuação ex officio, uma vez que lhe é permitido atuar conforme os ditames legais, desde que previamente provocado, no exercício de sua jurisdição. Impor ou não cautelas pessoais, de fato, depende de prévia e indispensável provocação; contudo, a escolha de qual delas melhor se ajusta ao caso concreto há de ser feita pelo juiz da causa. Entender de forma diversa seria vincular a decisão do Poder Judiciário ao pedido formulado pelo Ministério Público, de modo a transformar o julgador em mero chancelador de suas manifestações, ou de lhe transferir a escolha do teor de uma decisão judicial[2].

Interessante que nas razões que conduziram tal entendimento, mencionou-se inspiração em raciocínio similar (mutatis mutandis) do Supremo Tribunal Federal em um caso em que a prisão preventiva fora decretada a pedido do Ministério Público, que, posteriormente requereu a sua revogação. Segundo o STF, a alegação de que o magistrado está obrigado a revogar a prisão a pedido do Ministério Público não procede. Muito embora o juiz não possa decretar a prisão de ofício, o julgador não está vinculado a pedido formulado pelo Ministério Público. Após decretar a prisão a pedido do Ministério Público, o magistrado não é obrigado a revogá-la, quando novamente requerido pelo Parquet[3].

De outro giro, na visão da 5ª Turma, essa orientação não prevalece. Em um caso concreto no qual o Ministério Público requereu, em audiência de custódia, a aplicação de cautelares diversas da prisão, mas a magistrada do caso determinou pela preventiva, entendendo estarem presentes os requisitos e pressupostos, a Turma apontou que tal comportamento SIMBOLIZA ATUAÇÃO OFICIOSA e em contrariedade ao que dispõe a ATUAL regra processual penal.

Segundo exposto pelo Ministro Relator[4], a reforma introduzida pela Lei n. 13.964/2019 (“Lei Anticrime”), preservando e valorizando as características essenciais da estrutura acusatória do processo penal brasileiro, modificou a disciplina das medidas de natureza cautelar, especialmente as de caráter processual, estabelecendo um modelo mais coerente com as características do moderno processo penal. A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP[5]. Tratando-se de requerimento do Ministério Público limitado à aplicação de medidas cautelares ao preso em flagrante, é vedado ao juiz decretar a medida mais gravosa, a prisão preventiva, por configurar uma atuação de ofício.

Mencionando uma recente decisão do Ministro Gilmar Mendes, da Suprema Corte, registrou-se que “a competência é de acolher ou negar, não lhe cabe exceder o pedido do Parquet. Para além disso, a decisão figura-se como de ofício, que, de forma clara, tem sido vedada por esta Corte”[6].

Dessa maneira, o tema está totalmente em aberto, sendo necessário aguardarmos a posição definitiva da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, bem como aquela a ser encampada pelo órgão plenário do Supremo Tribunal Federal.

Até lá, redobre as atenções para a existência de divergência dentro das Turmas Criminais do STJ, hein? Isso vai cair! Quem avisa, amigo é!

Espero que tenham gostado!

Vamos em frente!

Pedro Coelho – Defensor Público Federal e Professor de Processo Penal e Legislação Penal Especial.

[1] AgRg no HC 754.506-MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 16/08/2022, DJe 22/08/2022.

[2] RHC n. 145.225/RO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 22/3/2022.

[3] STF, HC n. 203.208 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, 2ª T., DJe 30/8/2021

[4] AgRg no HC n. 754.506/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.

[5] STF, HC 186490, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10/10/2020.

[6] STF, HC 217196/DF, Relator o Ministro Gilmar Mendes.