Novo Código de Ética é conservador sobre publicidade na advocacia

* Versão condensada de artigo publicado na Revista do Advogado 129 da Associação dos Advogados de São Paulo.
1. Brevíssimo histórico da regulação da publicidade
A regulamentação da advocacia no Brasil começa com as Ordenações Filipinas (LÔBO, 2002, p. 5). A partir da fundação dos cursos jurídicos em solo brasileiro, em 11 de agosto de 1827, nas cidades de Olinda e São Paulo, a cultura e a atividade jurídicas começam a tomar vulto. Em 1843 é fundado o Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, no Rio de Janeiro, e, em 1874, o Instituto dos Advogados de São Paulo (Iasp), na capital paulista.
Em 15 de agosto de 1921, o Iasp editou um Código de Ética Profissional, redigido por Francisco Morato[1]. Foi o primeiro código do gênero da América do Sul. Neste histórico documento havia previsão sobre “propaganda indireta” e anúncios:
“Art. 12. É igualmente contrário à ética profissional solicitar serviços ou causas, bem como angariar estas ou aqueles por intermédio de agentes de qualquer ordem ou classe. Nem mesmo pode ser tolerada, aberrante como é das tradições da nobre profissão da advocacia, a propaganda indireta, por meios provocados, de informações e comentários da imprensa sobre a competência do advogado, excepcional importância da causa, magnitude dos interesses confiados ao seu patrocínio e quejandos reclamos. Não é defeso, entretanto, anunciar o exercício da profissão ou escritório, pela imprensa e indicadores, ou por outros modos em uso, declarando suas qualidades, títulos ou graus científicos.”
As tradições a que se refere Francisco Morato colocam a advocacia não como uma mera atividade profissional, pela qual o advogado obtém remuneração ou busca riqueza, mas sim como uma atividade de honra, de colaboração com a busca da Justiça. É o chamado “munus” público do advogado, consagrado pelo artigo 133 da Constituição Federal de 1988, ao estabelecer que “o advogado é indispensável à administração da Justiça”.
Com a criação da Ordem dos Advogados do Brasil, em 1930 (LÔBO, 2002, p. 6), tiveram início debates e, em 25 de julho de 1934, foi editado o primeiro Código de Ética Profissional da OAB.
2. A regulação vigente até o novo Código de Disciplina
Até a entrada em vigor do novo Código de Ética e Disciplina, em 1º de setembro de 2016 (conforme Resolução 3, de 12/04/2016, do Conselho Federal da OAB), a publicidade na advocacia é regulada pelo Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94), pelo atual Código de Ética e Disciplina (Capítulo IV, artigos 28 e seguintes) e pelo Provimento 94/2000, do Conselho Federal.
Em linhas gerais, o conteúdo da publicidade deveria limitar-se a informações sobre a identificação “pessoal e curricular” do advogado ou da sociedade de advogados; áreas de exercício; diplomas, títulos acadêmicos e qualificações profissionais, relativos à profissão de advogado; indicação de associações culturais e científicas de que o advogado ou sociedade de advogados faça parte; nome dos integrantes; horário de atendimento e idiomas falados e escritos.
A regra geral, portanto, é a permissão da publicidade, desde que realizada com discrição e moderação. A publicidade informativa é permitida, enquanto a propaganda indutiva é proibida. Vale transcrever ementa do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB-SP, que se tornou paradigma naquele sodalício nas discussões sobre publicidade:
“Publicidade ou Propaganda – Distinção – Moderação e Discrição – Internet e Placas Indicativas. A propaganda está mais vinculada à ideia de comércio ou mercantilização de produtos, e visa alcançar público maior, incentivando a demanda para maior lucro do empresário ou comerciante. A publicidade é a informação mais discreta, sem alardes, para público menor e direto, pressupondo a existência de interesse anterior, por menor que seja. O advogado não vende produto, mas presta serviço especializado. Eventual anúncio de advogado, na internet ou em placas indicativas, deve ser discreto, observando a mesma moderação do veiculado em jornais e revistas especializadas que, em qualquer hipótese, não poderá ser em conjunto com outra atividade. As regras sobre a publicidade estão contidas no Código de Ética e Disciplina e na Resolução 02/02 deste Tribunal. Relator Dr. João Teixeira Grande, revisor Dr. Clodoaldo Ribeiro Machado, presidente Dr. Robison Baroni, votação unânime, 212/5/1998.”[2]
3. A publicidade e a advocacia na era da informação
No passado, a grande maioria dos advogados atuava sozinha ou em colaboração com alguns poucos colegas, em pequenos escritórios de advocacia.  O advogado tradicional era generalista, isto é, atuava em questões relacionadas a todas as áreas do Direito (criminal, família, civil, comercial, trabalhista etc.).
A crescente complexidade das relações sociais, econômicas, familiares etc., e a revolução nas telecomunicações e no fluxo de informações deixaram o planeta interligado, propiciando o fenômeno socioeconômico denominado globalização, com o espalhamento das cadeias produtivas e de serviços por vários países. Como consequência, demandas por serviços jurídicos mais especializados e, ao mesmo tempo, interrelacionados, fomentam uma nova forma de atuação dos advogados[3].
A profissionalização dos escritórios foi vertiginosa, a ponto de existirem escritórios com dezenas de milhares de empregados. Mesmo no Brasil, já há escritórios com mais de mil colaboradores. E, em alguns países do mundo (Austrália, Inglaterra), escritórios de advocacia já são sociedades anônimas de capital aberto, com ações negociadas em Bolsa. Em outros, já se permite que não-advogados sejam sócios (Espanha)[4] ou que financiem as despesas de determinados casos, mediante participação nos honorários a serem obtidos em caso de sucesso (Estados Unidos).
Não há dúvidas de que a tendência predominante é que os advogados exerçam a profissão como sócios, associados ou empregados de escritórios, que se utilizam de métodos empresariais para se organizar e conquistar reconhecimento dos clientes, atuais e potenciais, tais como publicidade institucional, planejamento estratégico, planos de carreira etc.
Ora, o termo “mercantilização” – cuja prática é expressamente vedada pelo Código de Ética da Advocacia – deriva de “mercado”, isto é, local de compra, venda e troca de bens e serviços, e do qual também deriva a palavra “marketing” (market = mercado). Ou seja, a verdade é que a tal mercantilização já vem ocorrendo largamente, exceto na publicidade, que ainda é severamente restringida.
Especificamente no tocante à publicidade, afloram duas grandes dicotomias. A primeira coloca, de um lado, advogados e escritórios já estabelecidos, conhecidos na sociedade em que atuam, e, de outro, novos advogados, recém-ingressos na profissão, em busca de projeção e clientes. É natural que os profissionais mais jovens, em busca de espaço profissional, ressintam-se da dificuldade de apresentarem-se à sociedade (ou ao chamado “mercado”), em razão das restrições à publicidade impostas pela OAB.
Já os mais antigos desconfiam da pressa e da ambição dos recém-chegados, acusando-os de confundirem a advocacia com uma prática mercantil, de comprometerem a dignidade da profissão e praticarem uma concorrência predatória e, em alguns casos, até vexatória. Pesquisa realizada em 1994, pela American Bar Association[5], revelou que os advogados mais jovens têm uma visão menos negativa da publicidade na advocacia.
A segunda dicotomia é a tensão entre ampliação de acesso à Justiça e a serviços jurídicos, mediante divulgação de direitos e precedentes, de um lado, e incentivo à litigiosidade e à mercantilização da prática jurídica, de outro, sob o ponto de vista do usuário de serviços jurídicos, ou seja, dos não-advogados, a publicidade pode, sim, facilitar o acesso a representação e consultoria jurídica (HAZARD, JR. et al, 2010, p. 941), e permitir mais opções de escolha aos clientes.
Não há, no Brasil, pesquisas confiáveis sobre o impacto de seu uso sobre a imagem dos advogados. Nos EUA, uma pesquisa revelou que não há relação direta entre o uso da publicidade e a imagem dos advogados na sociedade. Em linhas gerais, a pesquisa mostrou que a maioria da população associa uma publicidade competente, mesmo em rádio ou TV, a profissionalismo e eficiência, o que teria efeito positivo na imagem dos advogados em geral (HAZARD, JR. et al., 2010, p. 956).
4. A publicidade na advocacia no Direito Comparado
Nos Estados Unidos, muito se discute sobre a natureza da advocacia: profissão, negócio ou prestação de serviços[6]? E, especificamente quanto à publicidade, há também farta bibliografia, principalmente após o caso Bates vs State Bar of Arizona, de 1977, em que a Suprema Corte americana entendeu inconstitucional a vedação à publicidade por advogados, por violação à primeira emenda (liberdade de expressão)[7].
Antes desse célebre caso, os cânones da American Bar Association eram bastante restritivos, na mesma linha do que vigorava na Europa e no Brasil. Contudo, na década de 1960 despontam questionamentos sobre essas restrições. Movimentos de proteção aos consumidores, com o apoio do Departamento de Justiça, desafiam a postura paternalista de que os consumidores seriam incapazes de usar adequadamente as informações fornecidas pela propaganda, culminando com as discussões e julgamentos sobre a aplicação da Primeira Emenda (liberdade de expressão) à publicidade de advogados[8].
A partir desses casos, moldou-se um sistema em que a regra de que a publicidade, que não seja falsa ou trate de atividades ilegais, somente poderá ser restringida em razão de um interesse público relevante, e apenas através de meios que diretamente busquem resguardar tal interesse.
Na China, o advogado é completamente proibido de fazer publicidade.[9]   Em Portugal, sob a influência da Comunidade Europeia, a regulação passou de um regime genericamente restritivo, estabelecido pelo artigo 81, 1, do antigo Estatuto, para uma regulação mais abrandada e detalhada, através do artigo 94 do recentíssimo Estatuto da Ordem dos Advogados, de 09 de setembro de 2015.
Na mesma linha, na maioria dos países europeus é lícita a publicidade, com algumas limitações, que variam de país para país, tais como vedação da publicidade comparativa (Áustria, Finlândia, França), proibição de veiculação em rádio e televisão (França), exigência de aprovação prévia pela Ordem dos Advogados (França), vedação de informações incorretas (Dinamarca). Observa-se, de forma geral, uma clara tendência liberalizadora em todos os países da Comunidade Europeia[10].
5. A publicidade no Código de Ética e Disciplina de 2015                 
O novo Código de Ética e Disciplina não alterou o conceito fundamental da regulamentação anterior, quanto à vedação da mercantilização, mantendo a técnica da permissão restritiva, isto é, permitindo a publicidade, mas limitada a propósitos informativos e com limites explícitos. É o que deflui de seu artigo 39, o primeiro do capítulo VIII, denominado “Da Publicidade Profissional”:
Art. 39. A publicidade profissional do advogado tem caráter meramente informativo e deve primar pela discrição e sobriedade, não podendo configurar captação de clientela ou mercantilização da profissão.
O Código proíbe expressamente (artigo 40) a publicidade por meio de rádio, cinema e televisão (inciso I), “outdoors”, painéis luminosos ou assemelhados (inciso II), muros, paredes, veículos, elevadores ou em qualquer espaço público (inciso III). Continua vedada a divulgação da advocacia conjuntamente com serviços de outra natureza (inciso IV) e o uso de mala direta, panfletos e assemelhados, com intuito de captação de clientela (inciso VI).
No intuito de limitar a publicidade indireta, por meio de artigos e entrevistas, proibiu-se que neles seja mencionado o telefone ou endereço do advogado. Contudo, permitiu-se a referência a email (inciso V). Ora, nos dias de hoje, o email (leia-se: endereço eletrônico) é muito mais utilizado que o endereço físico, pelo que parece inócuo e até incoerente proibir-se a divulgação do endereço físico e permitir-se a menção ao email. Proibiu-se também ao advogado responder com habitualidade consulta sobre matéria jurídica nos meios de comunicação (artigo 42, I), divulgar ou deixar que sejam divulgadas listas de clientes (art. 42, III) e insinuar-se para reportagens e declarações públicas (art. 42, IV).
O novo Código trouxe inovações pontuais interessantes, buscando contemplar questões relacionadas às novas modalidades de comunicação e à Internet. Conforme mencionado acima, foi expressamente permitida a referência ao email do advogado, quando da publicação de artigos, entrevistas ou veiculação de matérias pela internet (artigo 40, inciso V).
Previu-se também que, além do nome, endereço, títulos acadêmicos e distinções honoríficas relativas à vida profissional, instituições de que faça parte e especialidade a que se dedique e horário de atendimento, a publicidade profissional, os cartões e o material de escritório do advogado poderão indicar também a página eletrônica, o código QR (QR code), logotipo e fotografia do escritório e idiomas em que o cliente poderá ser atendido (artigo 44, parágrafo primeiro).
A página eletrônica funciona no mundo de hoje como um repositório de informações sobre o escritório, informações jurídicas (com artigos, legislação etc.) e instrumento de contato entre cliente e escritório. Assim, andou bem o novo Código de Ética em expressamente permitir sua divulgação na publicidade profissional (artigo 46, parágrafo único).
Permitiu-se, também, a publicidade através de patrocínio a eventos ou publicações de caráter científico ou cultural (artigo 45).  Contudo, a despeito de contemplar pontualmente o uso de novas tecnologias na divulgação da atividade profissional, o novo Código de Ética adotou uma linha conservadora, evitando uma flexibilização mais abrangente da publicidade na Advocacia, e mantendo o padrão restritivo historicamente vigente no Brasil e nos países de tradição jurídica romana.
Ao assim proceder, ficou adiado o inevitável debate, a ser travado sem hipocrisias nem açodamento, sobre a crescente organização da advocacia sob moldes empresariais, com o uso de técnicas de administração de empresas e “marketing”, na busca de eficiência, qualidade e retorno financeiro, sem prejuízo da ética. Merece aprofundamento a discussão, entre outros pontos, sobre a conveniência da proibição da publicidade que divulgue a existência de discussão jurídica sobre determinado tributo ou prática comercial; a proibição da divulgação de lista de clientes atendidos, após autorização destes; a vedação total ao uso de determinados meios de divulgação, como rádio e televisão; entre outras questões.
Caberá agora aos Tribunais de Ética, aos Conselhos Seccionais e ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil interpretar e aplicar o novo Código de Ética, buscando o equilíbrio entre a preservação dos valores tradicionais da profissão e a inexorável tendência à flexibilização e liberalização, de caráter mundial.
Bibliografia
IASP – Instituto dos Advogados de São Paulo, Código de Ética Profissional
DEZALAY, Yves e TRUBEK, David. A Restruturação Global e o Direito – in FARIA, José Eduardo (Org.), Direito e Globalização Econômica, São Paulo: Malheiros,  1996.
HADDAD, José Eduardo Haddad. O Advogado e Publicidade na Internet, in Ética Aplicada à Advocacia, coord. LEITE, Fabio Kalil Vilela. 1ª. edição, São Paulo: OAB/SP, 2009.
HAZARD, JR., Geoffrey C., e DONDI, Angelo, Ética Jurídica – Um estudo comparativo, São Paulo: Martins Fontes, 2011.
HAZARD, JR., Geoffrey C., KONIAK, Susan P., CRAMTON, Roger C., COHEN, George M., WENDEL, W. Bradley. “The Law and Ethics of Lawering”, 5a. ed. Foundation Press, 2010.
LEITE, Leonardo Barém, e SELEM, Lara, Escritórios de Advocacia de Capital Aberto, in LEITE, Leonardo Barém (org.), Gestão de Negócios – Estratégias para Advogados, Brasília: Consulex, 2010.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB, 3^a. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito na História, São Paulo: Max Limonad, 2000.
SIMÕES, Sonia Guerreiro, A Publicidade na Advocacia – Deontologia Profissional, http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0ahUKEwjQjOHHqsrJAhXMfZAKHdDCDeIQFggbMAA&url=http%3A%2F%2Fwww.oa.pt%2FUploads%2F%257B21A85DC0-CF1A-4867-AD84-558B15101DEE%257D.doc&usg=AFQjCNGz-Nbet8XmM6UD8nUX0VecHpnUhw
TERRY, Laurel S., “The Future Regulation of the Legal Profession: The Impact of Treating the Legal Profession as ‘Service Providers’”. 2008 – http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1304172