Por: Projeto Exame de Ordem | Cursos Online
De saída, entendo necessário transcrever o dispositivo constitucional relativo à inviolabilidade de sigilos para situar o amigo estudante sobre as polêmicas que enfrentaremos na sequência.
Segundo o inciso XII do artigo 5º, “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.
Um marinheiro de primeira viagem, ao ler o texto acima, facilmente diria que o único sigilo ‘quebrável’ seria o das comunicações telefônicas.
Mas você verá que a lógica é quase inversa. O sigilo mais difícil de quebrar é exatamente o das comunicações telefônicas (interceptações, grampos, escutas).
Há uma série de decisões judiciais importantes delimitando o papel das diferentes instituições na tarefa da investigação. Tentarei destacar até onde cada uma poderia ir, ok?
a) COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO (CPIs): podem determinar a quebra dos sigilos fiscal, bancário e de dados (incluindo os telefônicos – lista de ligações feitas e/ou recebidas), mas não podem determinar interceptação telefônica (escuta, grampo), por conta da cláusula de reserva jurisdicional.
Além disso, a quebra feita pela CPI deve respeitar a necessidade de fundamentação e o princípio da colegialidade. Ou seja, a quebra não pode ser decretada apenas pelo Relator ou pelo Presidente, devendo haver deliberação da maioria dos membros da Casa Legislativa.
As CPIs estaduais e distritais também gozam de igual prerrogativa, podendo quebrar todos os sigilos, menos o das comunicações telefônicas.
Já as CPIs municipais não poderiam quebrar sigilos. Entre outros fundamentos, a doutrina destaca o fato de os Municípios não contarem com Poder Judiciário.
Essa linha de raciocínio lembra que o artigo 58, § 3º, da CF confere às CPIs os poderes de investigação próprios das autoridades judiciais. Não havendo Judiciário nos municípios, também não poderiam as CPIs instaladas pelas Câmaras de Vereadores determinarem a quebra. Nada impede, no entanto, que elas instalem as comissões e peçam a quebra ao Judiciário.
b) MINISTÉRIO PÚBLICO: em regra, não pode quebrar nenhum dos sigilos mencionados na CF. O caminho a ser percorrido será, então, a solicitação da quebra pelo Poder Judiciário (STJ, RHC 46.571).
Entretanto, o STJ destacou que não são nulas as provas obtidas por meio de requisição do Ministério Público de informações bancárias de titularidade de Prefeitura para fins de apurar supostos crimes praticados por agentes públicos contra a Administração Pública, independentemente de autorização judicial. Afinal, não se poderia falar em afronta à intimidade ou à privacidade, pois estamos diante de conta-corrente de titularidade do poder público (STJ, RHC 308.493).
c) TRIBUNAL DE CONTAS: para exercer a sua missão de fiscalizar as contas, os TCs contam com os chamados poderes constitucionais implícitos. Ou seja, dispõem de ferramentas que não estão previstas na Constituição. Contudo, entre esses poderes, não está a quebra de sigilos.
Ocorre que, em um julgamento rumoroso – política e juridicamente –, o STF entendeu que o TCU poderia requisitar informações ao BNDES de um contrato de empréstimo envolvendo a JBS/Friboi.
Na ocasião, o Banco alegava que dar acesso aos dados significava quebrar o sigilo dos dados (bancários). O STF rebateu essa tese, pontuando que se ela fosse vencedora, nenhum contrato entabulado pelo BB ou pela Caixa poderia ser fiscalizado, o que certamente vai contra a missão do TCU (STF, MS 33.340).
d) RECEITA FEDERAL: a LC n. 105/01 possibilita que a Receita (em provas, também pode aparecer ‘o Fisco’) tenha acesso a dados bancários, de modo a exercer sua legítima fiscalização contra a sonegação fiscal.
Com essa linha de fundamentação, o STF entendeu que, independentemente de decisão judicial, era possível o compartilhamento de dados entre as instituições financeiras e a Receita, até mesmo em razão do dever de o cidadão pagar regularmente seus tributos. No entanto, ressaltou que esses dados não poderiam ser divulgados, mantendo-se resguardada a intimidade e a vida íntima do correntista. Haveria, na verdade, transferência de sigilos de uma instituição (banco) para outra (Receita Federal), e não a quebra (STF, ADI 2.390).
e PODER JUDICIÁRIO: é o único a poder fazer a quebra de qualquer dos sigilos descritos na CF. Essa prerrogativa, entretanto, deve ser feita mediante decisão devidamente fundamentada, justificando, no caso concreto, qual a real necessidade da medida, tendo em vista que a regra é o sigilo.
A possibilidade da quebra é extraída da inexistência de direito absoluto e da impossibilidade de se valer de uma garantia constitucional para praticar atos ilícitos.
Veja que a quebra do sigilo das comunicações telefônicas (interceptações) é a medida mais invasiva e também a que traz mais polêmicas, sendo, sem dúvidas, a mais importante para as provas.
A esse respeito, a Lei n. 9.296/96 prevê que a interceptação deve durar o prazo de 15 dias, prorrogável uma vez por igual período. Olhando-se unicamente para a lei, teríamos o prazo máximo de 30 dias.
Contudo, a jurisprudência já se consolidou no sentido de que pode haver renovações sucessivas, desde que haja fundamentação e necessidade. Inclusive, é possível que seja fixado o prazo direto de 30 dias, renovado sucessivamente por outros 30 dias (STF, HC 102.601).
Além disso, a orientação do STF e do STJ é no sentido de que não há necessidade de degravação integral dos diálogos interceptados, cabendo à autoridade policial transcrever os trechos relevantes à elucidação do caso.
No entanto, exige-se que a mídia contendo todos os áudios seja entregue à Defesa. Esta, querendo, pode requerer a degravação de outros trechos, de modo a afastar eventual acusação extraída, por exemplo, de uma frase colocada fora de contexto (STF, RHC 122.812).
Outro ponto que merece ser lembrado pelo amigo estudante é a situação em que um juiz de primeiro grau autoriza a interceptação telefônica e, em meio às escutas, descobre-se o envolvimento de autoridade com foro especial.
Nesse caso, entende-se pela validade dos elementos até ali colhidos, devendo a autoridade judicial remeter, de imediato, todo o processo ao Tribunal competente.
Destaco que o juiz de primeiro grau não poderia fazer ele mesmo a cisão do feito, ficando com uma parte e remetendo a outra (com o detentor do foro especial) para o Tribunal competente. A análise de desmembramento ou não cabe exclusivamente ao Tribunal (STF, AP 871).
Certamente esse tema será cobrado nas provas que estão por vir, especialmente se considerarmos o episódio no qual a Ex-Presidente Dilma mantinha contato telefônico com o Ex-Presidente Lula, sobre uma visita do ‘Bessias’ para levar o termo de posse no cargo de Ministro de Estado.
Na ocasião, o STF declarou o desacerto na divulgação dos diálogos, explicitando, uma vez mais, que somente ele poderia decidir pelo desmembramento ou não, dado o foro especial que detinha a então Presidente.
Por fim, o STJ entendeu serem nulas as provas obtidas pela polícia, por meio de extração de dados e de conversas registradas no WhatsApp, presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, sem autorização judicial, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão (STJ, RHC 51.531).
Aragonê Fernandes – Juiz de Direito do TJDF; ex-Promotor de Justiça do MPDF; ex-Assessor de Ministros do STJ; ex-Analista do STF; aprovado em vários concursos públicos. Professor de Direito Constitucional em variados cursos preparatórios para concursos.
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