Regressiva OAB 100 dias (Dica 51) – Direito Administrativo: Professor Gustavo Scatolino

 
Responsabilidade pela execução do contrato e encargos trabalhistas, previdenciários e comerciais – art. 71
Quanto aos encargos decorrentes da execução do contrato, somente há responsabilidade solidária da Administração em relação aos encargos previdenciários. Nesse passo, nos termos da LEI, em relação aos encargos TRABALHISTAS não há responsabilidade da Administração.
Contudo, o Tribunal Superior do Trabalho editou o Enunciado nº 331, firmando o entendimento de que a omissão da lei seria inconstitucional e, assim, consignando o entendimento de que existe a responsabilidade da Administração, também, pelos encargos trabalhistas. No entanto, fixou que a responsabilidade é SUBSIDIÁRIA.
 

TST Enunciado nº 331 – Revisão da Súmula nº 256 – Res. 23/1993, DJ 21, 28.12.1993 e 04.01.1994 – Alterada (Inciso IV) – Res. 96/2000, DJ 18, 19 e 20.09.2000 – Mantida – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Contrato de Prestação de Serviços – Legalidade

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). (Revisão do Enunciado nº 256 – TST)

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000)

Na responsabilidade solidária todos os devedores são responsáveis integralmente pela dívida, não comportando benefício de ordem. Dessa forma, qualquer devedor poderá ser acionado para o pagamento de toda a dívida. No caso de responsabilidade subsidiária, deve ser demandado, primeiramente, o devedor principal e, depois, o devedor secundário.
O STF, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, firmou o entendimento de que a Administração não é responsável por pagamentos trabalhistas na inadimplência de empresas contratadas, confirmando a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei de Licitações, afastando a aplicação do Enunciado nº 331 do TST.
A ação foi ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face do Enunciado (súmula) 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), por entender que havia contrariedade ao disposto no parágrafo 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993. Entre os fundamentos utilizados pelo DF para o provimento do pedido suscitou-se que a responsabilidade do Estado por eventuais danos causados aos particulares deve ocorre na forma da responsabilidade objetiva, pois a teoria do risco foi adotada pela CF. O enunciado do TST, ao transferir a responsabilidade para a Administração, provocava violação à Constituição porque consagrava a teoria do risco integral, que não admite nenhum fator para a exclusão da responsabilidade estatal. Também foi utilizado como argumento o princípio da separação dos Poderes, bem como a desobediência ao princípio da legalidade, pois não poderia o TST ignorar o que constava expressamente em lei.
No referido julgamento, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST. O Min. Marco Aurélio, ao mencionar os precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados tanto no § 6º do art. 37 da CF quanto no § 2º do art. 2º da CLT^[1]. Afirmou que o primeiro não encerraria a obrigação solidária do Poder Público quando recruta mão de obra, mediante prestadores de serviços, considerado o inadimplemento da prestadora de serviços. Enfatizou que não seria caso de responsabilidade objetiva frente à inocorrência de ato do agente público causando prejuízo a terceiros que seriam os prestadores do serviço. Dessa forma, inaplicável o preceito do § 6º do art. 37 da CF. No que tange ao segundo dispositivo, observou que a premissa da solidariedade nele prevista seria a direção, o controle, ou a administração da empresa, o que não se daria no caso, haja vista que o Poder Público não teria a direção, a administração, ou o controle da empresa prestadora de serviços. Concluiu, assim, que não estaria o parágrafo único do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, ao excluir a responsabilidade do Poder Público pela inadimplência do contratado, em confronto com a Constituição Federal.
A Min. Cármen Lúcia consignou que o art. 37, § 6º, da CF trataria de responsabilidade objetiva extracontratual, não se aplicando o dispositivo à espécie. Explicou que uma coisa seria a responsabilidade contratual da Administração Pública e outra, a extracontratual ou patrimonial. Aduziu que o Estado responderia por atos lícitos, aqueles do contrato, ou por ilícitos, os danos praticados.
Ficaram, vencidos, parcialmente, o Min. Ayres Britto, que dava pela inconstitucionalidade apenas no que respeita à terceirização de mão de obra. Ressaltava que a Constituição teria esgotado as formas de recrutamento de mão de obra permanente para a Administração Pública (concurso público, nomeação para cargo em comissão e contratação por prazo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público), não tendo falado em terceirização. Salientou que esta significaria um recrutamento de mão de obra que serviria ao tomador do serviço, Administração Pública, e não à empresa contratada, terceirizada. Assentava que, em virtude de se aceitar a validade jurídica da terceirização, dever-se-ia, pelo menos, admitir a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, beneficiária do serviço, ou seja, da mão de obra recrutada por interposta pessoa^[2].
Assim, com o julgamento da ADC não há mais controvérsia judicial, em especial pelo TST, acerca da legitimidade do § 1º, art. 71 da Lei nº 8.666/1993. Sendo inadimplente o contratado por débitos decorrentes da relação de trabalho, não há mais que se falar em transferência do encargo para a Administração, salvo se houver omissão da Administração Pública no seu dever de fazer a fiscalização contratual.
Com a decisão do STF, o TST altera sua súmula nº 331 para acrescentar o item V:

“V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.”

Assim, para fins de prova devemos entender que:
1- Os encargos da execução contratual são do contratado;
2- A Administração Pública responde solidariamente pelos encargos previdenciários;
3- A Administração Pública não responde pelos encargos trabalhistas, SALVO se houve omissão na fiscalização (responsabilidade subsidiária e subjetiva (prova da culpa)).
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^[1].               “ § 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.”
 
^[2].               ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010. (ADC-16)
 

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Gustavo Scatolino – Atualmente é Procurador da Fazenda Nacional. Bacharel em Direito e Pós-graduado em Direito Administrativo e Processo Administrativo. Ex-Assessor de Ministro do STJ. Aprovado em vários concursos públicos, dentre eles, Analista Judiciário do STJ, exercendo essa função durante 5 anos, e Procurador do Estado do Espírito Santo.

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