Regressiva OAB 31 dias – (Dica 20) Direito Penal: Professor Anderson Costa

Como saber qual a ação penal rege um determinado crime? Pode o MP oferecer denúncia num caso relacionado à ação penal privada? E o inverso, pode o advogado oferecer queixa num caso de ação penal pública, como num crime de homicídio, por exemplo?
 
A disposição legal para se firmar o tipo que ação penal que incide sobre um determinado crime encontra-se insculpida no art. 100 do Código Penal. Como é possível concluir, a regra é que os crimes são regidos pela ação penal pública, sendo incondicionada no silencio da lei (caput do artigo 100), ou condicionada à representação ou requisição do ministro da justiça quando a Lei assim expressamente determinar (a exemplo dos parágrafos únicos dos arts. 147 e 145, ambos do Código Penal).
A ação penal pública condicionada à representação deve ter tal condição efetivada num prazo decadencial de seis meses contados do conhecimento da autoria do crime, em regra, nos termos elencados no art. 38 do CPP. A titularidade da propositura é do MP, mas sua atuação fica adstrita à manifestação expressa de vontade da vítima ou de seu representante legal que, inclusive, pode ser “obstada” com a retratação da representação que poderá ocorrer até o oferecimento da denúncia. Quanto à ação penal privada, esta se materializa através da queixa-crime, com amparo nos arts. 30 e 41 do CPP, assim como 100 e § 2º do Código Penal.
Assim como ocorre nas Ações Penais Públicas, a queixa deve estar amparada por prova pré-constituída. O Ofendido, antes da propositura da Queixa, deve requerer a instauração de Inquérito ou Termo Circunstanciado para ofertar justa causa à Ação Penal Privada, indicando materialidade e indícios de autoria, salvo se possuir indícios suficientes para tal.
O advogado deve receber poderes especiais para propositura da queixa crime, ou seja, a procuração deve fazer expressa menção aos tipos penais que incidem na propositura da ação penal privada e breve resumo dos fatos. Se preferir, o ofendido pode assinar a queixa juntamente com o advogado (art. 44 do CPP).
Cuidando-se de dois ou mais agentes, em homenagem ao princípio da indivisibilidade da ação penal privada, é indispensável o oferecimento de queixa contra ambos, sob pena de configuração de renúncia (art. 48 e 49 do CPP). Importante ressaltar o prazo para oferecimento da queixa, que é de 06 meses contados da data em que se tem conhecimento da autoria do crime, assim como o do instituto da representação. Este prazo é decadencial e de natureza penal, ou seja, conta-se o dia do início e exclui-se o dia do fim, diferente do que ocorre na contagem de prazo processual (art. 793 do CPP). Necessário consignar que na queixa o autor deve demonstrar a autoria, materialidade, bem como demonstrar a ocorrência do “crime” e suas peculiaridades.
Como saber se o crime será processado mediante queixa?
O próprio tipo penal ou o capítulo em que tal crime estiver inserido irá trazer a ressalva de que o crime em análise se procede mediante queixa, a exemplo dos crimes contra honra (Art. 145 do Código Penal), Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (art. 236, parágrafo único do CP), exercício arbitrário das próprias razões sem emprego de violência (art. 345, parágrafo único, do CP) e crime de Dano (art. 167 do CP). Mais corriqueiro e presente no cotidiano da maioria dos profissionais do direito, estão os crimes contra a honra.
Imperioso mencionar que o Crime do art. 236 do Código Penal é o único crime, atualmente, considerado de ação penal privada PERSONALISSÍMA. Isso quer dizer que se a vítima falece ou é declarada ausente no decurso de uma queixa crime ou em prazo ainda em curso para intentá-la, diferente do que ocorre com os demais crimes de ação penal privada em que o poder de dar prosseguimento na ação passa-se ao CADI – rol de legitimados (cônjuge/companheiro, ascendente, descendente e irmãos, nesta ordem, taxativamente, conforme expressa determinação contida nos arts. 100, § 4º do Código Penal e 31 do Código de Processo Penal), no crime de ocultação e induzimento a erro essencial no casamento isso não ocorre, visto que a morte do ofendido enseja extinção de punibilidade; o próprio parágrafo único do crime em análise aduz “depende de queixa do contraente enganado”. E mais: enquanto o prazo decadencial de 6 meses começa a fluir a partir do conhecimento da autoria delitiva nos demais crimes de ação penal privada, em regra, o do artigo 236 começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença que anulou o casamento na esfera civil (artigo 236, parágrafo único do código penal).
Continuando a sequência de indagações e elucidações: Pode o MP oferecer denúncia num crime de ação penal privada? Resposta: JAMAIS! Haverá rejeição da queixa por ausência de legitimidade de parte, uma das condições basilares para propositura da ação penal. Inexiste qualquer exceção à espécie, até porque a ação penal privada é conhecida como EXCLUSIVA. E o inverso? Pode o advogado, legitimado para propor a queixa, fazê-lo em um caso de ação penal pública? Resposta: SIM! Tal fato encontra respaldo na CF/88, em seu art. 5º, inciso LIX, no Código Penal, art. 100, § 3º e no Código de Processo Penal, art. 29. Tal situação ocorre de forma excepcional, quando o Ministério Público não se atenta à determinação contida no art. 46 do CPP que aduz o órgão acusador dispõe de um prazo de 5 dias (se o indiciado estiver preso) ou 15 dias (se solto) para remeter os autos à delegacia de origem para diligências, requerer o arquivamento ou oferecer a denúncia. Caso permaneça inerte, nasce para o particular o direito assegurado pelo ordenamento jurídico de oferecer queixa substitutiva da denúncia, formalmente denominada de AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA!
 
Segue a dica!
Uma ótima prova a todos,
Professor Anderson Costa.
 

Anderson Costa – Advogado sócio administrador do Escritório Costa & Amorim, militante na área criminal, tendo como especialidade crimes contra a vida, honra e patrimônio. Especialista em direito penal e processo penal, graduado pelo UNICEUB; ex-professor de direito penal e processual penal da instituição ICESP-DF; professor de direito penal, processo penal e prática penal na UDF, sendo coordenador da unidade de prática jurídica de Taguatinga, pertencente à instituição em voga. Ex coordenador do curso de pós graduação “lato sensu” em processo penal e direito penal da UDF; professor em institutos preparatórios para concursos públicos e OAB na área penal e processual penal (IMP, APCON, ALUNB, GRANCURSOS e professor no curso de prática de advocacia criminal do instituto CERS – Complexo Renato Saraiva).  Revisor da Obra “Manual de Prática Penal – 5ª edição” de autoria de Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça, editora Armador.

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