Regressiva OAB 31 dias – (Dica 27) Direito Penal: Professor José Carlos

Prezados candidatos ao Exame da OAB, hoje passaremos algumas dicas sobre o importantíssimo tema: o foro por prerrogativa de função e sua persistência após o encerramento do mandato ou cargo público. O tema é de extrema relevância, uma vez que poderá ser objeto das questões discursivas da FGV.
 Para compreendê-lo, devemos entender a evolução jurisprudencial e legislativa sobre o assunto.
 
Primeiramente, a Súmula nº 394 do STF editada em 1964 sempre garantiu a continuidade do foro por prerrogativa de função mesmo após o término da função, desde que o crime tivesse sido cometido durante o exercício funcional. O argumento é que havia sido fixado o foro no momento da prática delituosa.
Mais tarde, em 25 de agosto de 1999, o STF determinou o cancelamento da Súmula nº 394, sustentando que as prerrogativas de foro especial comportam interpretação restritiva na medida em que recepcionam o princípio da igualdade entre os cidadãos.
Em 26 de dezembro de 2002, entrou em vigor a Lei nº 10.628 de 24 de dezembro (foi apelidada de Lei FHC), a referida norma atribuiu uma nova redação ao caput do artigo 84 do CPP, acrescentando-lhe dois parágrafos, vejamos:
Art. 84: A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade.
 Artigo 84, §1: “a competência especial por prerrogativa de função relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública”.
 
Pela leitura do dispositivo acima, encerrado o exercício funcional, se o crime tivesse relação com a função, prevaleceria o foro especial por prerrogativa de função, mesmo após o término do período.
Para nós, houve a repristinação “da ideia” presente na revogada Súmula 394 do STF.
Atenção: A Lei nº 10.628 de 2002 foi bem mais além, uma vez que no §2º do art. 84 do CPP, estendeu as hipóteses de foro por prerrogativa de função para os atos de improbidade administrativa (definidos na Lei nº 8.429/92 – improbidade administrativa).
Ademais, a matéria não tem nenhuma relação com área criminal.
Por óbvio, a referida alteração foi muita questionada no âmbito jurídico, uma vez que lei ordinária não poderia acrescentar novos casos por prerrogativa de função além dos já constantes no texto constitucional.
Em síntese, a crítica estabelecida foi: que uma lei inferior não poderia assumir o papel de Emenda Constitucional. Tal critério, mesmo tendo fundamento de relevância pública, não competiria ao legislador ordinário, mas sim ao poder constituinte derivado.
 
Como o Pretório Excelso enfrentou tais questões?
 Em 15 de setembro de 2005, acabou a celeuma, pois o STF por maioria de votos (7 x 3), em seu órgão plenário, declarou inconstitucionais os parágrafos 1º e 2º do art. 84 do CPP.
A decisão do pretório excelso foi proferida no julgamento da ADIn 2797 proposta pela Associação Nacional dos Membros do MP (CONAMPI), tendo como relator o Ministro Sepúlveda Pertence.
 Fundamentos do STF: O Congresso Nacional não tem legitimidade para restringir ou ampliar a competência originária do STF, STJ, dos TRFs e dos TJs. Para o Ministro Celso de Mello, haveria “uma indevida ingerência normativa do Congresso Nacional”
Conclusão: Hodiernamente, o foro por prerrogativa de função não mais se estende para ex-ocupantes de cargo ou mandato eletivo. Destarte, não possui mais o cargo, não possui também o foro especial.
Também não se pode mais falar em foro por prerrogativa de função para atos de improbidade administrativa. Em que pese à declaração de inconstitucionalidade, o STF declarou competir a ele próprio julgar a ação de improbidade contra seus ministros.
 
Vejamos o informativo nº 498 do STF (2008):
Improbidade Administrativa – Ministro do STF e Competência. O Tribunal, por maioria, resolvendo questão de ordem suscitada em petição, firmou sua competência para julgar ação por ato de improbidade administrativa ajuizada contra atual Ministro do STF (à época Advogado-Geral da União), e outros, na qual se lhe imputam a suposta prática dos crimes previstos nos artigos 11, I e II, e 12, III, da Lei 8.429/92.
 No caso supra, o STF reportou-se á orientação fixada na Rcl 2138/DF, entendeu que distribuir competência para juiz de 1º grau para julgamento de ministro da Corte quebraria o sistema judiciário como um todo.
O STJ respaldado no mesmo fundamento entende que, por imposição lógica de coerência interpretativa, uma norma infraconstitucional não pode atribuir a um juiz de primeira instância o julgamento de ação de improbidade administrativa contra um governador, uma vez que poderá ser imposta a perda do mandato.
Em suma, a referida Corte passou a entender que cabe a ele STJ a aplicação da Lei nº 8.429/92 para governadores e não ao juiz singular.
Para essa linha, a ação civil pública por ato de improbidade administrativa, quando houver possibilidade de perda de cargo ou mandato, não caberá ao juiz de primeira instância, mas sim ao órgão especial competente segundo as regras de foro por prerrogativa de função.
 
Bons estudos e sucesso na prova da OAB!
Avante!

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José Carlos – Professor Universitário e Advogado, com especialização em Direito Penal, Direito Processual Penal e Direito Ambiental e Recursos Hídricos. Doutorando em Direito Penal pela Universidade de Buenos Aires (UBA). Professor Titular de Direito Penal e Direito Processual Penal na Universidade Católica de Brasília (UCB). Professor Titular das Faculdades Integradas da União Educacional do Planalto Central (FACIPLAC) nas áreas de Direito Penal, Processo Penal e Laboratório de Prática Jurídica. Participante de bancas examinadoras de Concursos Públicos.
 
 

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