Regressiva OAB 31 dias – (Dica 7) Direito Penal: Professor Flávio Daher

Galera da contagem regressiva, continuando o assunto da regressiva anterior (Concurso de Pessoas):
 
TEORIAS PARA O TRATAMENTO PENAL DOS CONCORRENTES
            No concurso de pessoas cada infrator atua, colaborando com a empreitada delituosa. Simples seria se a atuação de todos fosse idêntica: o enquadramento típico e a pena cabível seria a mesma para todos e não haveria discussão quanto a razoabilidade deste expediente. No entanto a realidade é distinta e na maioria das vezes cada um dos concorrentes contribui para o todo de forma diferente. Daí surge a questão: respondem todos eles pelo mesmo crime, cada um por um crime ou existe a separação de acordo com a importância do comportamento frente ao resultado? Para responder tais questionamentos surgiram as Teorias Monista, Dualista e Pluralista.

1. Teoria Unitária ou Monista: a colaboração de cada um, ainda que distinta da dos demais, tem idêntica finalidade e objetivo que é alcançar o resultado delitivo comum. Se o objetivo é comum a responsabilidade deve ser solidária, logo todos devem responder pelo mesmo crime. Se alguém “imobiliza” a vítima para que outro realize o “coito” ambos devem responder por estupro pois apesar de diversas as formas de atuar dentro do contexto, a finalidade fora comum. A doutrina afirma que o fundamento desta teoria é objetivo (reside no fato) uma vez que a Equivalência dos Antecedentes que fundamenta o nexo de causalidade (vínculo entre conduta e resultado) iguala os eventos anteriores, ainda que diferentes, colocando todos como antecedentes causais, sem distinção quanto ao grau de contribuição, proximidade ou efetividade para com o resultado. Lembrando que a Equivalência de Antecedentes funciona através da Eliminação Hipotética então no exemplo supra podemos afirmar que eliminando a imobilização não haveria o estupro e, igualmente, eliminando o “coito” também não: logo as contribuições são igualmente causas. As pessoas se associam para cometer crimes justamente para “dividir os trabalhos”, logo a força da associação está em alcançar um resultado comum inalcançável individualmente. Para esta Teoria então todos devem responder pela obra toda, ficando todos enquadrados no mesmo tipo penal;
2. Teoria Dualista: essa teoria parte do pressuposto que em toda empreitada delitiva existe a atuação principal e a atuação acessória. Então para seus adeptos sempre que existisse o concurso de pessoas deveriam ser separados aqueles que atuaram de forma principal (os autores) e os que atuaram de forma secundária ou acessória (os partícipes). E mais: haveria um tipo penal para os autores e outro distinto para os partícipes. Se esta teoria fosse adotada em cada crime da parte especial ou da Legislação Extravagante havia uma previsão para enquadrar o autor e outra para enquadrar o partícipe. No entanto como veremos a frente esta não é a forma correta de distinguir o tratamento penal do autor e do partícipe;
3. Teoria Plurarista: Em sentido oposto à Teoria Unitária a Teoria Pluralista afirma que cada um dos concorrentes deve possuir tratamento penal autônomo uma vez que um colaborou efetivamente de forma distinta para o evento criminal. Haveria um tipo específico para cada forma de colaboração diferente em todos os tipos penais catalogados pela Lei Brasileira. A Teoria merece críticas pela impossibilidade prática de sua concretização e pelo fato de desvincular de direito condutas vinculadas de fato (transformar um só crime em diversos crimes simultâneos) . Para esta Teoria haveriam quantos crimes quanto fossem os autores que concorressem para o fato.

O Código Penal Brasileiro em seu artigo 29 deixa claro que as intervenções, ainda que diferentes não são consideradas independentes entre si mas sim parte de um todo e este, por ser comum, faz com que todos os concorrentes respondam pelo mesmo crime. O Código portanto adotou a Teoria Monista. Mas o Código a adotou de forma temperada ou matizada, uma vez que admite dois tipos de exceções: a) a cooperação dolosamente distinta (analisada posteriormente); b) exceções pluralísticas: em que apesar de concorrer para o mesmo fato cada participante terá um enquadramento distinto (1-Aborto consentido: a gestante será responsabilidade pelo art. 124 do CP e o terceiro que realiza o aborto pelo art. 126 do CP; 2-No crime de Corrupção o funcionário que recebe a vantagem indevida resposta pelo art. 317 do CP enquanto o particular responde nos termos do art. 333 do CP; 3-No crime de contrabando a pessoa que introduz a mercadoria no país responde pelo art. 334 do CP enquanto o funcionário público que o auxilia responde pelo crime do art. 318 do CP; 4-No falso testemunho quem falseia ou cala a verdade responde pelo art. 342 enquanto quem oferece dinheiro para que a testemunha minta responde pelo 343).

 
REQUISITOS
Para que possamos reconhecer a presença do concurso de pessoas são necessários a coexistência dos seguintes requisitos:

1. Pluralidades de condutas: cada um dos agentes que concorreu para o crime deve realizar pelo menos uma conduta que contribuiu para o resultado. Quando as diversas contribuições são caracterizadas por condutas comissivas (ações) o vínculo das ações entre si e com o resultado é de fácil visualização (duas pessoas se unem para matar um terceiro, sendo que uma o imobiliza enquanto o outro dá o golpe fatal). Pode haver dúvida em se visualizar o concurso de pessoas quando as condutas envolvidas são mistas (ações e omissões) ou apenas omissões. Exemplificando a hipótese de condutas mistas: segurança de condomínio assiste subtração pelo circuito interno de TV e nada faz para impedir o furto (omissão do segurança e ação dos demais furtadores). Já em relação a pluralidade de condutas omissivas imagine a seguinte hipótese: pessoa paraplégica vê seu desafeto se afogar e convence o salva-vidas a não salvá-lo: o salva-vidas responde pela omissão e o desafeto por ter participado da omissão do salva-vidas (uma vez que não poderia responder pelo não salvamento pela impossiblidade de agir gerada pela sua limitação física). Para doutrina majoritária a pluralidade de condutas admite todas combinações possíveis: comissão + comissão; comissão + omissão; omissão + omissão.
2. Relevância causal das condutas: imagine a hipótese: Pessoa quer matar seu desafeto mas não encontra sua arma de fogo e portanto pede arma emprestada para um amigo sem entrar em detalhes (para que o empréstimo não caracterize instigação); ao retornar para casa faz mais uma busca e encontra sua arma; no dia do homicídio deixa a arma emprestada pelo amigo em casa usando apenas o seu artefato vulnerante. Pergunta: o amigo que emprestou a arma responde pelo homicídio? Resposta: NÃO! A sua conduta ao final se revelou completamente dispensável. Para que uma conduta seja considerada como integrante do crime praticado em concurso de pessoas ela deve ser indispensável. A relevância da conduta não tem relação com o fato do crime ter ou não se consumado: se ao invés de usar a própria arma tivesse utilizado a emprestada mas não conseguisse matar seu desafeto o amigo do homicida responderia pela tentativa em concurso de pessoas. Lembre-se: existe concurso de pessoas em crime tentado mas não existe tentativa de participar de concurso de pessoas. A conduta que contribuiu para o resultado em regra deve se efetivar antes da consumação: conduta posterior pode configurar um crime autônomo (a título de exemplo: se alguém esconde bem furtado não será partícipe ou co-autor do furto mas sim praticante do crime de favorecimento real do art. 349 – Prestar a criminoso, fora dos casos de co-autoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime). No entanto pode caracterizar o concurso de pessoas se a contribuição é posterior mas o ajuste é anterior (Alguém se compromete com o homicida de escondê-lo após o crime: a contribuição foi depois da execução mas o ajuste anterior).
3. Liame Subjetivo entre os agentes: o liame pode ser decomposto em duas ciências: a) ciência de que o concorrrente age para alcançar resultado comum; b) ciência do acordo entre as vontades dos concorrentes para alcançar o resultado comum. Muitos afirmam que para se falar em concurso de pessoas deve haver o acordo entre as partes no sentido de alcançar o resultado comum, dando ao requisito a nota da bilateralidade: no entanto é perfeitamente possível o concurso de pessoas em que apenas um dos concorrentes colabore sabendo que age em concurso de pessoas, ficando a sua colaboração desconhecida pelo outro (Sabendo do desejo de um homicida de eliminar um desafeto comum alguém provoca a queda deste quando da perseguição levada a efeito pelo primeiro auxiliando no crime sem que houvesse prévio ajuste entre os concorrente ou sem sequer que o homicida viesse a perceber que fora auxiliado). Então existe o requisito do liame subjetivo de forma bilateral (acordo prévio entre os agentes) e unilateral (adesão da vontade um agente na conduta do outro). Outro detalhe importante neste requisito é a necessidade de homogeneidade ou convergência das vontades: não existe concorrência/participação dolosa em crime culposo e não existe concorrência/participação culposa em crime doloso. Isso decorre até mesmo pelo fato da adoção da teoria monista mas, antes disso, por ser incabível caracterizar um acordo ou adesão de vontades em que uma finalidade é lícita (crime culposo – no crime culposo a finalidade é lícita e o que se pune foi o modo descuidado de se conduzir para alcança-la: quero chegar mais cedo em casa [finalidade lícita] e para isso desenvolvo velocidade incompatível com a via de circulação [modo descuidado] e venho a provocar um acidente) e a outra ilícita (crime doloso). Obs.: quando não existe vínculo subjetivo e temos duas pessoas concorrendo para o mesmo resultado criminoso teremos a autoria colateral.
4. Unidade de Infração: este é cobrado em provas como requisito mas na verdade é uma conseqüência ou desdobramento de se adotar a tese unitária de crimes para os concorrente. Veja uma conseqüência interessante: se dois comparsas realizam um assalto mas apenas um deles foge, sendo o outro preso este, que não levou consigo nenhum bem subtraído, responderá por roubo consumado, uma vez que seu comparsa atingiu a consumação.

 
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FlávioDaher – Delegado de Polícia Federal no DF. Mestre em Direito Constitucional pela UNIFRAN-SP. Doutorando em Direito Penal pela UNICEUB. Professor de Cursos Preparatórios. Autor de Obras com o Professor Luiz Flávio Gomes.
 
 
 
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