Convalidação do ato administrativo: dever ou faculdade da Administração?

Saudações, caros alunos!

É sabido que, ao detectarmos a existência de um vício de natureza sanável em determinado ato administrativo, estaremos diante de um ato cuja convalidação é possível, o que nos leva à discussão sobre o caráter opcional ou obrigatório da adoção de tal providência por parte da Administração Pública.

Sobre a questão, destacamos a opinião do professor Celso Antônio Bandeira de Mello no sentido de que, diante de um ato administrativo “contaminado” com vício sanável, a Administração não teria qualquer margem de decisão, sendo obrigada a proceder à convalidação. A única exceção, para o grande administrativista, seria o caso de ato discricionário com vício de competência, uma vez que, se a autoridade competente não realizou a análise de conveniência e oportunidade quando da edição do ato, ela não estaria obrigada a convalidá-lo, podendo anulá-lo em face do vício apresentado. Já nos atos discricionários com vícios sanáveis não relativos ao requisito competência, a autoridade que tem atribuição para a análise de conveniência e oportunidade já o fez quando da edição do ato, de forma que não restaria margem para, no momento em que se cogita a convalidação, deixar de fazê-lo.

Quanto aos atos vinculados, a convalidação, quando possível, seria sempre impositiva, pois, se estavam presentes os motivos que determinam sua prática, o ato teve que ser editado e deveria gerar seus regulares efeitos. Sendo possível corrigir eventual vício, essa providência não poderia ser negada, sob pena de potencialmente prejudicar interesse público ou de terceiros cujo atendimento dependa de tais efeitos, inclusive daqueles gerados anteriormente à convalidação.

Não obstante, a análise da matéria deve também ser feita sob as luzes de sua disciplina legal. Como paradigma, relembramos o art. 55 da Lei n. 9.784/1999. Nos termos legais, para chegar à decisão pela convalidação, a Administração deve analisar se da providência poderá resultar lesão ao “interesse público”, expressão com grande carga subjetiva, que acaba conferindo margem de discrição para a autoridade administrativa competente. O caráter discricionário parece ser reforçado pelo fato de o dispositivo legal utilizar a expressão “poderão ser convalidados”, como consequência da citada decisão.

Assim, tem-se sustentado que a convalidação dos atos administrativos contaminados com vício sanável é sempre uma faculdade da Administração. Parte da doutrina, inclusive tece elogios a essa disciplina legal, por sempre permitir à Administração avaliar o que se configura como mais consentâneo com interesse público: a anulação ou a convalidação do ato.

Ainda assim, acreditamos que a prática demonstra a existência de diversas situações em que a convalidação se impõe como ato vinculado. É o que acontece, por exemplo, no caso de uma concessão de licença para construir e que tenha sido emitida por autoridade incompetente. Se o particular cumpre os requisitos legais, não haverá qualquer margem de liberdade para a autoridade competente solucionar a pendência; ela deverá convalidar o ato.

Dessa forma, ao que nos parece, a Lei n. 9.784/1999, ao falar que os atos com defeitos sanáveis poderão ser convalidados, não teve o objetivo de asseverar genericamente a discricionariedade no exercício da prerrogativa, mas, sim, o de sepultar as controvérsias sobre a possibilidade de convalidação, deixando clara a adoção da teoria dualista no direito brasileiro, pois a antiga discussão doutrinária poderia ser resumida no seguinte questionamento: “A Administração pode convalidar atos administrativos inválidos?”. Aderindo à teoria dualista, o legislador federal adotou a seguinte resposta: “Pode, desde que sejam sanáveis os vícios que contaminam o ato, e que da convalidação não decorra lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros”. O vocábulo “pode”, na resposta citada, não teve o objetivo de tornar o ato sempre discricionário, mas o de afirmar que a Administração detém a prerrogativa.

Portanto, entendemos que são precisas as mencionadas conclusões de Celso Antônio Bandeira de Mello no sentido de que a convalidação é ato vinculado, salvo no caso de vício de competência em ato discricionário.

Bons estudos e até a próxima!

Renato Borelli – Juiz Federal Substituto do TRF 1. Foi Juiz Federal Substituto do TRF 5. Exerceu a advocacia privada e público. Foi servidor público e assessorou Desembargador Federal (TRF1) e Ministro (STJ). Atuou no CARF/Ministério da Fazenda como Conselheiro (antigo Conselho de Contribuintes). É formado em Direito e Economia, com especialização em Direito Público, Direito Tributário e Sociologia Jurídica.

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