A evolução da aplicação do Princípio da Insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho no âmbito do STJ

Ao Direito Penal hão de ser legado para pálio os bens jurídicos mais caros ao convívio social. A força da sanção penal que é hábil a avançar sobre a liberdade ambulatória dos indivíduos deve ser direcionada às condutas mais relevantes e sempre que outros ramos do Direito forem inaptos a discipliná-las. Assim, na seara do Direito Penal Econômico, é pertinente que se promova um tratamento penal arrefecido de condutas que sejam inábeis a macular a arrecadação tributária, embora com tipificação formal. Tal tratamento já vinha sendo dado pela Corte Excelsa e, no último mês de fevereiro de 2018, o STJ passou prover o mesmo entendimento.
Para avançarmos sobre o tema da aplicação do Princípio da Insignificância, é preciso antes termos uma visão panorâmica de dois princípios muito caros ao Direito Penal: o Princípio da Fragmentariedade e o Princípio da Subsidiariedade.
À luz do Princípio da Fragmentariedade do Direito Penal, nem todos os ilícitos configuram infrações penais, mas apenas os que atentam contra valores fundamentais da sociedade. Aqueles, portanto, que são essenciais ao convívio social e basilares ao equilíbrio do tecido social. Neste sentido, a proteção do Direito Penal a bens jurídicos é feita de forma seletiva (fragmentária), alcançando somente os bens jurídicos mais caros à sociedade. Noutro giro, sob a égide do Princípio da Subsidiariedade do Direito Penal, este somente atua quando outros meios de proteção estatais não são suficientes para o pálio dos bens jurídicos mais importantes. Com efeito, quando a atuação administrativa do Estado, através, por exemplo, do seu poder de polícia (diferente do poder da Polícia, que é própria dos Corpos Policiais de prevenção e repressão criminais), com lastro em normas administrativas, se mostra ineficaz, sem a força necessária para a repressão de um determinado ilícito, faz-se necessária a atuação do Direito Penal, como ultima ratio, utilizando a força de cominação de sanções penais própria da norma penal incriminadora.
Com efeito, o Princípio da Insignificância no Direito Penal, que também é chamado de Crime de Bagatela, traduzido pelo brocardo latino minimis non curat praetor, ascende na esteira dos Princípios da Fragmentariedade e da Subsidiariedade do Direito Penal. Assim, há de se sustentar que a força do Direito Penal, que é hábil a impor sanções penais que afastam o direito de liberdade do indivíduo, não deve ter no seu espectro de alcance condutas que sejam inofensivas a bens jurídicos penalmente protegidos. Mais ainda, tipos penais que criminalizam condutas incapazes de macular o bem juridicamente protegido não devem ter força para gerar tipicidade material, apenas formal. Ou seja, são crimes do ponto de vista formal, mas não traduzem materialmente uma conduta que demande repressão criminal. Isso por serem bagatelas que descrevem condutas inócuas sem capacidade de lesar o bem jurídico penalmente protegido.
Nesta esteira, dois tipos penais na seara do Direito Penal Econômico, de competência da Justiça Federal para processar e julgar e de atribuição investigativa da Polícia Federal (PF) para investigar, têm sido objeto de aplicação do Princípio da Insignificância pelos Tribunais Superiores, notadamente STF e STJ. O STF de há muito acolhe a tese de que, nos crimes tributários federais, vide os tipos penais da Lei n. 8137/1990 e o crime de descaminho, vide art. 334 do CP, o valor a ser observado para aplicação do Princípio da Insignificância nesta seara dá-se quando o valor do tributo arredado de arrecadação seja na ordem de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Observe-se o que está consolidado pelo STF no bojo do HC 122213, que teve como relator o Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 27/05/2014:

(…) I – Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, o princípio da insignificância deve ser aplicado ao delito de descaminho quando o valor sonegado for inferior ao estabelecido no art. 20 da Lei 10.522/2002, atualizado pelas Portarias 75/2012 e 130/2012 do Ministério da Fazenda, que, por se tratar de normas mais benéficas ao réu, devem ser imediatamente aplicadas, consoante o disposto no art. 5º, XL, da Carta Magna. II – Ordem concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau, que reconheceu a incidência do princípio da insignificância e absolveu sumariamente o ora paciente com fundamento no art. 397, III, do Código de Processo Penal.

O STJ, anteriormente e de maneira oposta ao STF, entendia que o Princípio da Insignificância, no campo da criminalidade suso mencionada, se dava quando houvesse prejuízo fiscal na ordem de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Assim entendia o STJ, na esteira do REsp 1.393.317-PR, que teve como relator o Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 12/11/2014.

O valor de R$ 20 mil fixado pela Portaria MF 75/2012 – empregado como critério para o arquivamento, sem baixa na distribuição, das execuções fiscais de débitos inscritos na Dívida Ativa da União – não pode ser utilizado como parâmetro para fins de aplicação do princípio da insignificância aos crimes de descaminho. Inicialmente, importante ressaltar que o entendimento, tanto do STF quanto do STJ (REsp 1.112.748-TO, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, DJe 13/10/2009), tem sido o de que incide o princípio da insignificância no crime de descaminho quando o valor dos tributos iludidos não ultrapassar o montante de R$ 10 mil, valor este fixado pela Lei 10.522/2002 para servir como piso para arquivamento, sem baixa nos autos, de execuções fiscais. Mais recentemente, o Ministério da Fazenda editou a Portaria MF 75/2012, a qual elevou o valor de arquivamento para R$ 20 mil. Desde então, o STF tem, em alguns de seus julgados, empregado o referido patamar para reconhecer a aplicação do princípio da insignificância ao descaminho, quando o valor dos tributos iludidos não ultrapassar o montante de R$ 20 mil. Não obstante esse entendimento, importante analisar a validade formal da elevação do parâmetro pela Portaria MF 75/2012. Nesse passo, ressalte-se que, atualmente, com o advento da Lei 10.522/2002, o Ministro da Fazenda possui autonomia tão somente para estabelecer o cronograma, determinando as prioridades e as condições a serem obedecidas quando forem remetidos os débitos passíveis de inscrição em Dívida Ativa da União e cobrança judicial pela Procuradoria da Fazenda Nacional. A lei não previu a competência para que o Ministro da Fazenda, por meio de portaria, altere o valor fixado como parâmetro para arquivamento de execução fiscal, sem baixa na distribuição. Com isso, a alteração do valor para arquivamento de execução fiscal só pode ser realizada por meio de lei, não sendo a referida portaria, portanto, meio normativo válido para esse fim. Ademais, da leitura da aludida portaria, extrai-se que o valor foi estabelecido para orientar a ação em sede executivo-fiscal, com base apenas no custo-benefício da operação; claramente, portanto, como uma opção de política econômico-fiscal. Em vista disso, importante ponderar: pode-se aceitar que o Poder Judiciário se veja limitado por parâmetro definido por autoridade do Poder Executivo, estabelecido unicamente por critérios de eficiência, economicidade, praticidade e as peculiaridades regionais e/ou do débito? Afigura-se inusitada a compreensão de que o Ministro da Fazenda, por meio de portaria, ao alterar o patamar de arquivamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Pública, determine o rumo da jurisdição criminal de outro Poder da República. Por fim, não há como aplicar os princípios da fragmentariedade e da subsidiariedade do Direito Penal ao caso analisado. O caráter fragmentário orienta que o Direito Penal só pode intervir quando se trate de tutelar bens fundamentais e contra ofensas intoleráveis; já o caráter subsidiário significa que a norma penal exerce uma função meramente suplementar da proteção jurídica em geral, só valendo a imposição de suas sanções quando os demais ramos do Direito não mais se mostrem eficazes na defesa dos bens jurídicos. Os referidos princípios penais ganhariam relevo se o atuar do Direito Administrativo eliminasse a lesão ao erário, e não na situação ora analisada, em que, por opção decorrente da confessada ineficiência da Procuradoria da Fazenda Nacional, queda-se inerte a Administração Pública quanto ao seu dever de cobrar judicialmente os tributos iludidos.

Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça superou, neste início de ano de 2018, o entendimento acima exposto. Dessa forma, o STJ passou a seguir o mesmo entendimento do STF. Há de se prestar atenção ao novo entendimento desta Corte Superior materializado no Recurso Especial 1.709.029/MG, que teve como relator o Min. Sebastião Reis Júnior, com julgado em 28/02/2018 (recurso repetitivo), literis:

Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda.

Este julgado se desdobra no excerto abaixo, em que o STJ deixa clara a evolução do seu entendimento na matéria para se coadunar ao entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, literis:

RECURSO ESPECIAL. PROPOSTA DE AFETAÇÃO PARA FINS DE REVISÃO DO TEMA N. 157. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AOS CRIMES TRIBUTÁRIOS FEDERAIS E DE DESCAMINHO, CUJO DÉBITO NÃO EXCEDA R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). ART. 20 DA LEI N. 10.522/2002. ENTENDIMENTO QUE DESTOA DA ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO STF, QUE TEM RECONHECIDO A ATIPICIDADE MATERIAL COM BASE NO PARÂMETRO FIXADO NAS PORTARIAS N. 75 E 130/MF – R$ 20.000,00 (VINTE MIL REAIS). AFETADO O RECURSO PARA FINS DE ADEQUAÇÃO DO ENTENDIMENTO. Considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, nos termos do art. 927, § 4º, do Código de Processo Civil, afetou-se recurso especial para fins de revisão da tese fixada no REsp n. 1.112.748/TO (representativo da controvérsia) – Tema 157 (Relator Ministro Felix Fischer, DJe 13/10/2009), a fim de adequá-la ao entendimento externado pela Suprema Corte, no sentido de considerar o parâmetro fixado nas Portarias n. 75 e 130/MF – R$ 20.000,00 (vinte mil reais), para aplicação do princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho.

Ex positis, constata-se que a jurisprudência pátria caminha de forma inexorável à ampliação do espectro de aplicação do Princípio da Insignificância na seara do Direito Penal Econômico. Assim, cada vez mais a Tutela Penal é direcionada somente à proteção de bens jurídicos que se encontram fora do alcance de proteção de outros ramos do Direito, notadamente o Direito Tributário, através de seus instrumentos legais de apuração e processamento fiscais.

Adriano Barbosa – Processo Penal e LESP – Delegado de Polícia Federal
Delegado de Polícia Federal, Master of Science pela Naval Postgraduate School (NPS), CA, EUA, em Relações Internacionais, título acadêmico revalidado pela Universidade de Brasília (UnB), Professor de Direito Penal e Direito Processual Penal para Cursos Preparatórios para Concursos Públicos, Professor convidado do Núcleo de Estudos sobre Violência (NEVIS) da Universidade de Brasília (UnB) no Curso de Pós-graduação em Gestão da Segurança Pública para a Disciplina Inteligência Policial, Professor voluntário da Faculdade de Direito (FD) da Universidade de Brasília (UnB) no Curso de Graduação em Direito para a Disciplina Polícia Judiciária e Investigação Criminal, Professor titular da Escola Superior de Polícia da Polícia Federal para os Cursos de Pós-graduação em Ciências Policiais para as Disciplinas Gestão de Investigação Criminal e Terrorismo Internacional, Escritor, Articulista e membro da Comissão Editorial da Revista Brasileira de Ciências Policiais, ISSN 2178-0013 e da Revista de Segurança Pública e Cidadania, ISSN 1983-1927.

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