Doutrina OAB: As causas de aumento de pena no crime de tráfico de drogas

Por: Projeto Exame de Ordem | Cursos Online
Segundo a Lei 11.343 de 2006 haverá o crime de tráfico de drogas com a prática das condutas previstas no artigo 33, vejamos:

Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa

A objetividade jurídica do crime é a tutela da saúde pública; secundariamente, a vida e a saúde de cada cidadão.
Atenção: Na nova legislação o termo “substância entorpecente” considerada aquela capaz de causar dependência física ou psíquica foi substituída pelo vocábulo “Droga”, terminologia mais ampla (CARVALHO; MENDONÇA, 2008).
Quanto ao crime em estudo, percebe que o tipo penal é representado por dezoito verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, fornecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guarda, prescrever, ministrar e entregar), integrantes do “caput” do artigo, traduzindo um tipo misto alternativo, em que a prática de mais de uma conduta não implica concurso de crimes, mas um único delito.
Trata-se de uma norma penal em branco, pois se consideram drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas pelo Poder Executivo da União. Destarte, cabe ao Ministério da Saúde publicar periodicamente listas atualizadas sobre as substancias e produtos considerados drogas.
Segundo o legislador, as causas de aumento no crime de tráfico de drogas estão previstas no artigo Art. 40 da lei 11.343 de 2006, vejamos:
As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

I – a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;

II – o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;

III – a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

Sobre o tema, nesta terça-feira, 21 de março de 2017, a 2ª Turma do STF manteve o aumento de pena por tráfico de drogas nas imediações de um presídio. 

A turma negou a concessão de Habeas Corpus (HC 138944) no qual a Defensoria Pública da União (DPU) questionava decisão que aplicou, na dosimetria da pena de um condenado por tráfico de drogas, a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), para os casos em que a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais.
O colegiado da corte, por unanimidade, seguiu o voto do relator, ministro Dias Toffoli, no sentido de que a comercialização de drogas nas imediações do presídio, por si só, já justifica a incidência da causa especial de aumento de pena.
A condenação, fixada pelo juízo da Vara Criminal de Jaraguá do Sul (SC), foi de 8 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico (artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006). O Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJ-SC) afastou a causa de aumento e reduziu a pena para 7 anos e 6 meses de reclusão.
Ao examinar recurso do Ministério Público de Santa Catarina, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) restabeleceu a pena original, levando a DPU a impetrar o habeas corpus no STF. A tese defendida foi a da inaplicabilidade da causa de aumento no caso, pois esta diria respeito apenas à venda de substâncias ilícitas nas imediações de presídio com o intuito de disseminá-la entre seus internos. Segundo a Defensoria, o condenado residia há muitos anos no local, e não tinha nenhuma relação com o presídio.
O relator do HC, ministro Dias Toffoli, observou que, segundo o STJ, o crime era praticado a menos de 200 metros do presídio, e que o entendimento adotado por aquela Corte está de acordo com o entendimento do Supremo, segundo o qual a comercialização de drogas nessas circunstâncias justifica a aplicação da causa de aumento, “sejam quais forem as condições subjetivas do agente que a comete”, ou seja, independentemente de visar ou não aos frequentadores do local, citando nesse sentido o HC 114701, também julgado pela Segunda Turma.
Ainda segundo ministro, não cabe questionar se ficou ou não demonstrado que o condenado distribuiu ou vendeu a droga no local, pois tal situação implicaria análise aprofundada das provas, o que é inadmissível na via do habeas corpus.

IV – o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;

V – caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;

Segundo a Jurisprudência pátria não é necessário à efetiva transposição de fronteiras estaduais, bastando, para tanto, a mera intenção do agente em transportar a droga para outro Estado da Federação.
Assim, verificado no conjunto probatório que a agente transportava a droga em transporte público (ônibus), impõe-se o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 40 , V , da Lei n. 11.343 de 2006.

VI – sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

Segundo a jurisprudência a participação do menor pode ser considerada para configurar o crime de associação para o tráfico (art. 35) e, ao mesmo tempo, para agravar a pena como causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006. 
Assim, de acordo com a Lei n. 11.343/2006: “Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: (…) VI – sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação”. Assim, é cabível a aplicação da majorante se o crime envolver ou visar a atingir criança ou adolescente em delito de associação para o tráfico de drogas configurado pela associação do agente com menor de idade. Precedentes citados: HC 237.782-SP, Quinta Turma, DJe 21/8/2014; e REsp 1.027.109-SC, Quinta Turma, DJe 16/2/2009. HC 250.455-RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 17/12/2015, DJe 5/2/2016.
VII – o agente financiar ou custear a prática do crime.
Veja um quadro comparativo entre a atual legislação e a anterior:


Na verdade, as causas de aumento de pena que foram adotadas pela Lei nº 11.343 de 2006 praticamente repetiram a sistemática da antiga da Lei nº 6.368 de 1976, todavia, a nova lei, no seu art. 40, acrescentou outras causas de aumento de pena aos crimes previstos nos arts. 33 a 37, estabelecendo, entretanto, a majorante em um sexto a dois terços, contra um terço a dois terços da legislação anterior.
Bons estudos e sucesso na prova da OAB!
 

José Carlos – Professor Universitário e Advogado, com especialização em Direito Penal, Direito Processual Penal e Direito Ambiental e Recursos Hídricos. Doutorando em Direito Penal pela Universidade de Buenos Aires (UBA). Professor Titular de Direito Penal e Direito Processual Penal na Universidade Católica de Brasília (UCB). Professor Titular das Faculdades Integradas da União Educacional do Planalto Central (FACIPLAC) nas áreas de Direito Penal, Processo Penal e Laboratório de Prática Jurídica. Participante de bancas examinadoras de Concursos Públicos.
 
 

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