Fontes do Direito: entenda o que são e as classificações!

Você sabe como as regras que organizam a sociedade são criadas e por quais meios elas adquirem validade jurídica? Como sabemos, o ordenamento jurídico não surge de forma isolada, mas resulta de demandas sociais e de processos técnicos específicos e, justamente por isso, compreender as fontes do Direito significa entender a origem das normas e os mecanismos que as tornam obrigatórias no Brasil.

Neste texto, explicamos o que são as fontes do Direito, a distinção entre fontes materiais e formais, o papel da legislação, da jurisprudência e dos costumes, e como esse tema pode ser cobrado em provas! Continue a leitura para saber mais!

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O que são as fontes do Direito

A expressão “fontes do Direito” funciona como designação técnica para indicar de onde o Direito se origina, por quais meios ele se manifesta e como pode ser conhecido e aplicado. Na teoria do direito, a expressão comporta ao menos dois usos distintos, vejamos:

• O primeiro se refere à origem dos fatores que dão conteúdo às normas, como as condições históricas, políticas, econômicas e morais de uma sociedade; e
• O segundo se refere às formas pelas quais o direito se expressa e se torna acessível ao jurista.

Esses dois usos correspondem, respectivamente, ao que se denomina fontes materiais e fontes formais do Direito. A doutrina de Carlos Cossio, conhecida como teoria egológica, propõe que essa distinção não deve ser vista como separação absoluta, porque toda fonte formal carrega, de modo implícito, uma valoração que lhe dá conteúdo. Isso significa que a forma (fonte formal) e o conteúdo (fonte material) estão sempre conectados: a primeira dá expressão ao que a segunda produziu.

Fontes materiais do direito

As fontes materiais, também chamadas de fontes reais, dizem respeito aos fatores concretos da vida social que condicionam o surgimento e o desenvolvimento das normas jurídicas. São elas que fornecem ao legislador, ao juiz e ao jurista os elementos que justificam a criação de determinada regra.

Entre esses fatores estão os de natureza histórica, religiosa, geográfica, demográfica, econômica, política e moral. Também integram as fontes materiais os valores predominantes em cada época, como a ordem, a segurança, a paz social e a justiça (é desses elementos que emergem as normas jurídico-positivas).

García Máynez descreveu as fontes formais como os canais por onde as fontes materiais se manifestam, e essa imagem é útil porque deixa evidente que as normas jurídicas não surgem do nada, já que são a expressão formal de necessidades e valores presentes na sociedade.

Fontes formais do direito

As fontes formais são os modos pelos quais as normas jurídicas se expressam e se tornam conhecidas. Por meio delas, o jurista identifica o direito vigente e o aplica aos casos concretos. São, portanto, fontes de cognição.

A doutrina de R. Limongi França define as fontes formais como formas de expressão do direito positivo, ou seja, meios que traduzem as normas em palavras para que possam ser identificadas e aplicadas. Assim, não são as normas em si, mas os processos ou meios pelos quais essas normas se positivam com força obrigatória, adquirindo vigência e eficácia.

As fontes formais se dividem em dois grandes grupos: as estatais e as não estatais. Confira a seguir cada uma delas!

Fontes formais estatais

Legislação

A legislação é o processo pelo qual um ou mais órgãos do Estado formulam e promulgam normas jurídicas de observância geral. É considerada, no sistema brasileiro de direito positivo (civil law), a principal forma de expressão do direito.

No Brasil, o processo legislativo está previsto no art. 59 da Constituição Federal e abrange as seguintes categorias normativas:

Normas primárias (revelam diretamente o direito positivo e se bastam por si mesmas):

• Constituição Federal: sobrepõe-se a todas as demais normas do ordenamento;
• Leis complementares: regulam matérias previstas na Constituição e exigem aprovação por maioria absoluta nas duas Casas do Congresso Nacional;
• Leis ordinárias: editadas pelo Poder Legislativo da União, dos estados e dos municípios, dentro de suas competências constitucionais, com sanção do chefe do Executivo;
• Leis delegadas: elaboradas pelo Presidente da República por permissão do Poder Legislativo, nos limites fixados por este;
• Medidas provisórias: expedidas pelo Presidente da República em casos de relevância e urgência, situadas no mesmo plano hierárquico da lei ordinária, embora não sejam tecnicamente leis;
• Decretos legislativos: aprovados por maioria simples pelo Congresso Nacional sobre matérias de sua competência exclusiva, como a ratificação de tratados internacionais; e
• Resoluções do Senado Federal: deliberações sobre assuntos de interesse das Casas Legislativas, com força de lei ordinária.

Normas secundárias (subordinadas à lei e a ela referidas explícita ou implicitamente):

• Decretos regulamentares: expedidos pelo Poder Executivo para detalhar disposições legais e facilitar sua aplicação;
• Instruções ministeriais: expedidas pelos Ministros de Estado para a execução de leis, decretos e regulamentos de sua pasta;
• Circulares: normas que visam uniformizar o serviço administrativo;
• Portarias: normas gerais editadas por órgãos superiores para seus subordinados; e
• Ordens de serviço: estipulações para a execução de determinado tipo de serviço.

Jurisprudência

Como explica Miguel Reale, a jurisprudência é a forma de revelação do direito que se processa por meio do exercício da jurisdição, mediante uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais.

Ela é formada por normas gerais e obrigatórias criadas pela prática reiterada do Poder Judiciário e, embora se constitua no meio de casos concretos, age como norma aplicável a todos os casos que se enquadrem em seu alcance, enquanto não for alterada por nova lei ou por mudança na orientação jurisprudencial.

Importante pontuar que a jurisprudência é suscetível de revisão (o que a diferencia da lei), mas possui normatividade e não apenas caráter orientativo.

Além de influenciar na produção de normas individuais (como as sentenças), a jurisprudência participa do fenômeno mais amplo de produção do direito normativo. Ela também atualiza o entendimento da lei, dando-lhe interpretação adequada ao momento do julgamento, e preenche lacunas normativas.

Um instrumento de padronização jurisprudencial é a súmula, enunciado que resume a tendência dominante do tribunal sobre determinada matéria. Com a Emenda Constitucional n. 45/2004, conhecida como a Reforma do Judiciário, foi criada a súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal, cuja observância é obrigatória para os demais órgãos do Poder Judiciário e para a administração pública direta e indireta.

A adoção da súmula vinculante representa a incorporação de um instrumento típico do sistema de common law (sistema jurídico anglo-saxão originário da Inglaterra) ao ordenamento brasileiro, com o objetivo de conferir maior celeridade na prestação jurisdicional e uniformidade nas decisões.

Convenções internacionais

Os tratados e convenções internacionais são acordos celebrados entre dois ou mais Estados, pelos quais se estabelecem normas gerais de observância recíproca. Por envolverem a manifestação de vontade de entes estatais, são classificados como fontes formais estatais convencionais.

Fontes formais não estatais

Costume jurídico

O costume é uma das mais antigas formas de expressão do direito. Trata-se de norma que deriva da longa prática uniforme, ou da repetição constante de determinado comportamento, sob a convicção de que ele corresponde a uma necessidade jurídica. O costume jurídico é formado por dois elementos: o uso (elemento objetivo, externo) e a convicção jurídica, também chamada de opinio juris et necessitatis (elemento subjetivo, interno).

No direito brasileiro, o art. 4° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) determina que o recurso ao costume só tem lugar quando a lei for omissa, o que lhe confere caráter subsidiário:

Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

O costume se forma pela prática dos interessados, pela prática judiciária (auctoritas rerum similiter judicatarum) e pela doutrina (communis opinio doctorum). E, quanto à relação com a lei, o costume se classifica em três espécies:

• Costume secundum legem: previsto e admitido pela própria lei, que reconhece sua eficácia obrigatória. Exemplos: arts. 597 e 615 do Código Civil;
• Costume praeter legem: de caráter supletivo, preenche lacunas da lei nos casos omissos. É o tipo referido no art. 4° da LINDB. Exemplo clássico: o cheque pós-datado como garantia de dívida, prática que se consolidou antes de qualquer norma específica sobre o assunto; e
• Costume contra legem: formado em sentido contrário à lei. Pode assumir a forma de consuetudo abrogatoria (revogação implícita) ou de desuetudo (desuso que torna a lei letra morta). A maioria dos autores o rejeita por incompatibilidade com o princípio de que as leis só se revogam por outras.

O costume deve ser conforme à ideia de justiça, e o juiz, ao aplicá-lo, deve levar em conta os fins sociais e as exigências do bem comum, conforme prevê o art. 5° da LINDB.

Doutrina

A doutrina é formada pela atividade científico-jurídica dos juristas: professores, jurisconsultos e tratadistas. Surge da análise e sistematização das normas jurídicas, da elaboração de definições e conceitos, da interpretação das leis e da apreciação de sua adequação aos fins que o direito deve perseguir.

A questão teórica da doutrina como fonte jurídica ganhou destaque no século XIX, com o fenômeno da positivação do direito. Com a centralização legislativa, a ciência jurídica passou a construir conceitos dogmáticos (como a distinção entre fonte material e formal) e a sistematizar o ordenamento jurídico.

Apesar de haver divergência na doutrina sobre o seu “status” de fonte de jurídica autônoma, a influência da doutrina na decisão judicial é indiscutível. Os magistrados recorrem a ela diante de conceitos jurídicos indeterminados, para os quais necessitam de interpretação científica.

Poder negocial

O poder negocial é reconhecido pela própria ordem jurídica às pessoas físicas e jurídicas, que podem estipular negócios para a realização de fins lícitos mediante acordo de vontades. As normas criadas por esse poder são individuais e vinculam apenas os participantes da relação jurídica.

Para que o poder negocial configure uma fonte do Direito, são necessários três elementos: (i) manifestação de vontade de pessoas legitimadas, (ii) forma que não contrarie a exigida em lei e (iii) objeto lícito e possível, e paridade ou proporção entre os partícipes.

O negócio jurídico resultante é, então, uma norma jurídica individual. Ele não determina sanção diretamente, mas estabelece a conduta cujo comportamento contrário pressupõe a sanção prevista pela norma geral. Excepcionalmente, a contratação pode dar lugar a normas gerais, como ocorre com os contratos coletivos de trabalho.

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Civil law e common law: sistemas jurídicos e a hierarquia das fontes

O Brasil adota o sistema de civil law, também chamado de direito positivo. Nesse sistema, a legislação é a principal forma de expressão do direito, e a jurisprudência e a doutrina ocupam posição complementar ou subsidiária.

Por outro lado, no sistema de common law, adotado pela Inglaterra e por países sob sua influência, o direito se revela principalmente pelos usos e costumes e pela jurisprudência, sendo construído a partir das decisões dos tribunais em casos concretos.

Mesmo “pertencendo” ao civil law, o Brasil vem, aos poucos, incorporando instrumentos próprios do common law, como a súmula vinculante e os precedentes obrigatórios (no STF, as decisões com efeito erga omnes; no STJ, os recursos repetitivos; nos demais tribunais, a jurisprudência dominante). Isso indica uma tendência de hibridização dos sistemas, sem que o país abandone sua tradição romano-germânica.

👉 Entenda o que são os recursos repetitivos!

Como o tema fontes do Direito é cobrado em prova?

O tema fontes do direito aparece com frequência tanto no Exame de Ordem quanto em concursos para cargos jurídicos e de carreiras afins. As questões geralmente abordam a distinção entre fontes materiais e formais, a classificação das fontes formais em estatais e não estatais, o conceito e os requisitos do costume jurídico (especialmente suas três espécies: secundum legem, praeter legem e contra legem), e a discussão sobre o papel da jurisprudência e da doutrina como fontes do direito.

Em questões mais aprofundadas, podem ser cobradas a hierarquia das normas no sistema jurídico brasileiro, o processo legislativo previsto no art. 59 da Constituição Federal, a natureza jurídica das súmulas vinculantes e o papel do costume no preenchimento de lacunas conforme o art. 4° da LINDB.

Para provas discursivas, o candidato deve estar preparado para explicar a diferença entre os sistemas de civil law e common law e a posição do Brasil diante da crescente valorização dos precedentes judiciais. O domínio dessa matéria é base para diversas disciplinas do currículo jurídico, e seu entendimento indubitavelmente favorece o desempenho em questões de Teoria Geral do Direito, Introdução ao Estudo do Direito e Direito Constitucional.

Referências

DINIZ, Maria Helena. Fontes do direito. Tomo Teoria Geral e Filosofia do Direito, edição 1. Enciclopédia Jurídica da PUCSP. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito – 36.a ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2014.

VIANNA, Bárbara. Fontes de informação jurídica no brasil: conceitos básicos e recursos para pesquisa em Direito. Revista Biblionline, João Pessoa, v. 19, n. 2, p. 100-114, 2023.

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