A Lei Anticrime alterou o entendimento acerca da licitude da gravação ambiental por um dos interlocutores?

Olá pessoal, tudo bem?

Você já está cansado de saber (mas nunca é exagero repisar) que se está focando em concursos para os próximos meses, dominar as alterações exaradas no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei 13.964/2019 (Lei Anticrime) é questão de sobrevivência.

Nesse contexto, é preciso muito cuidado para entender corretamente as alterações – que não foram poucas – porém redobrar a atenção para não achar que absolutamente tudo mudou. O tema de gravação telefônica e ambiental é um desses aspectos que permanecem exatamente como era.

Essa compreensão, aliás, foi repisada recentemente pelo STJ, ao julgar no final de agosto de 2020 a ordem de habeas corpus 512.290/RJ. O caso envolvia uma colaboração premiada na qual houve gravação ambiental de conversa realizada por um dos interlocutores, em repartição pública, sem o conhecimento dos outros.

É importante rememorar a diferença entre algumas situações, especialmente em relação à (i) interceptação captação de comunicação alheia e sem conhecimento dos comunicadores, de forma subreptícia; (ii) escuta captação de conversa, por terceiro, com o consentimento de um dos interlocutores e (iii) gravação captação feita por um dos próprios comunicadores sem que o outro saiba.

De acordo com o entendimento do STJ, a gravação ambiental realizada por colaborador premiado, um dos interlocutores da conversa, SEM O CONSENTIMENTO DOS OUTROS, É LÍCITA, ainda que obtida sem autorização judicial, e pode ser validamente utilizada como meio de prova no processo penal (STF, no mesmo sentido, conforme se verifica da QO-RG RE 583.937/RJ).

De acordo com essa compreensão, a disponibilização de conteúdo de conversa por partícipe, emissor ou receptor, significaria apenas dispor daquilo que também é seu, sem que se possa falar em interceptação, sigilo de comunicação ou de intromissão furtiva em situação comunicativa.

IMPORTANTE: Não se delimitou que a gravação de conversa por um dos participantes do diálogo seria lícita somente se utilizada em defesa própria, nunca como meio de prova da acusação[1].

A Lei Anticrime NÃO passou a exigir autorização judicial para gravação de diálogo por um dos interlocutores, ok? A reserva jurisdicional existe para os casos relacionados à captação por terceiros, sem conhecimento dos comunicadores, quando existe a inviolabilidade da privacidade, protegida constitucionalmente!

Ao contrário, quando analisamos o art. 10-A da Lei 9.296/96, extrai-se justamente a conclusão no sentido de que a gravação ambiental (e também telefônica) levada a cabo por um dos interlocutores é medida lícita, não se configurando irregularidade ou crime. Vejamos:

Art. 10-A. Realizar captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos para investigação ou instrução criminal sem autorização judicial, quando esta for exigida: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. § 1º Não há crime se a captação é realizada por um dos interlocutores. § 2º A pena será aplicada em dobro ao funcionário público que descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam a captação ambiental ou revelar o conteúdo das gravações enquanto mantido o sigilo judicial. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Espero que tenham gostado e, sobretudo, compreendido!

Vamos em frente.

Pedro Coelho – Defensor Público Federal e Professor de Processo Penal e Legislação Penal Especial.

[1] EMENTA Direito Constitucional. Direito Eleitoral. Ação de Impugnação de Mandato Eletivo – AIME. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral no sentido da ilicitude dessa prova, sob o fundamento de que há a necessidade de proteção da privacidade e da honra. Gravação ambiental que somente seria legítima se utilizada em defesa do candidato, nunca para o acusar da prática de um ilícito eleitoral. Suportes jurídicos e fáticos diversos que afastariam a aplicação da tese de repercussão geral fixada, para as ações penais, no RE nº 583.937. A temática controvertida é apta a replicar-se em diversos processos, atingindo candidatos em todas as fases das eleições e até mesmo aqueles já eleitos. Implicações para a normalidade institucional, política e administrativa de todas as unidades da Federação. Repercussão geral reconhecida. (RE 1040515 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 30/11/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-283 DIVULG 07-12-2017 PUBLIC 11-12-2017)