A natureza jurídica dos recolhimentos ao fgts e das contribuições previstas na lc 110/01.

Amigos(as) do Gran, como vão vocês?

Espero que muito bem!

No que toca aos temas relativos ao custeio e financiamento da seguridade social, surge dúvida, por vezes, acerca dos recolhimentos feitos ao FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, bem como sobre as contribuições criadas pela LC 110/01.

A indagação, sobre esses recolhimentos, são:

1º) se são tributos ou não;

2º) se, sendo tributos, são contribuições destinada ao financiamento da seguridade social ou não.

Para respondermos essas indagações, é necessário que tratemos dos recolhimentos ao FGTS sob dois enfoques. Vamos dividir essa abordagem em RECOLHIMENTOS REGULARES AO FGTS (instituídas pela Lei 5.107/66 e, posteriormente, pela Lei 8.036/90) e CONTRIBUIÇÕES SUPLEMENTARES AO FGTS (instituídas pela Lei Complementar n. 110/01).

Indo direto ao ponto, adianto a resposta dessas questões:

os recolhimentos regulares ao FGTS nãopossuem natureza tributária.
as contribuições suplementares ao FGTS, sim, possuem natureza tributária, sendo contribuições sociais gerais.

Mas é necessário que entendamos como que essas conclusões foram tomadas, especialmente com base na jurisprudência do STF.

SOBRE OS RECOLHIMENTOS REGULARES AO FGTS (Lei 8.036/90).

Para termos ideia de como é grande a celeuma em volta da natureza jurídica dos recolhimentos em geral ao FGTS, vejamos trecho do voto do Min. Teori Zavascki no julgamento do TEMA 608, da repercussão geral do STF. O TEMA 608 tratou exatamente das questões acima, mas as tangenciou, assentando que o “prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal”. Veja, pois, o que o saudoso Ministro assinalou em relação ao FGTS:

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI – A minha dúvida reside exatamente aí, porque o inciso XXIX do artigo 7º da Constituição, invocado como parâmetro para a inconstitucionalidade, diz o seguinte:

Art. 7º ……

XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais (…)”

É um prazo específico para ações promovidas por trabalhadores.

Tudo, no meu entender, começa pela definição, afinal, do que é o Fundo de Garantia.

E essa é uma questão – o Ministro-Relator a colocou bem – que não tem, do ponto de vista doutrinário e mesmo jurisprudencial, um entendimento uniforme. Muito se tem debatido em doutrina e jurisprudência para buscar a resposta a tal indagação: o que é o Fundo de Garantia, afinal?

Apesar da dúvida acima, também no julgamento do TEMA 608, quando as discussões já estavam avançadas em relação ao tema, o voto do Min. Barroso, em tom definidor da questão, foi enfático ao afirmar a natureza NÃO tributária do FGTS, referindo-se aos recolhimentos regulares que são feitos ao fundo quando da vigência dos contratos de trabalho em geral:

A exemplo do eminente relator, também entendo não existir mais dúvida quanto à natureza trabalhista – e não tributária ou previdenciária – do direito ao FGTS, por força do art. 7º, III, da Constituição. Assim, é consequência natural a aplicação do prazo de prescrição quinquenal previsto no art. 7º, XXIX, da CRFB/1988.

Em verdade, antes mesmo do julgamento do TEMA 608 (julgado em 2014), quanto à contribuição instituída pela Lei 5.107/66, posteriormente tratada na Lei 8.036/90 – ou seja, quanto aos recolhimentos regulares ao FGTS – o Supremo Tribunal Federal e, bem assim, o Superior Tribunal de Justiça, sempre entenderam que não se trata de tributo, mas sim de um recolhimento imposto por normas de cunho trabalhista e social.

Veja o julgado abaixo do STF, proferido em 1987:

FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. SUA NATUREZA JURÍDICA. CONSTITUIÇÃO, ART. 165, XIII. LEI N. 5.107, DE 13.9.1966. AS CONTRIBUIÇÕES PARA O FGTS NÃO SE CARACTERIZAM COMO CRÉDITO TRIBUTÁRIO OU CONTRIBUIÇÕES A TRIBUTO EQUIPARAVEIS. SUA SEDE ESTA NO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO. ASSEGURA-SE AO TRABALHADOR ESTABILIDADE, OU FUNDO DE GARANTIA EQUIVALENTE. DESSA GARANTIA, DE INDOLE SOCIAL, PROMANA, ASSIM, A EXIGIBILIDADE PELO TRABALHADOR DO PAGAMENTO DO FGTS, QUANDO DESPEDIDO, NA FORMA PREVISTA EM LEI. CUIDA-SE DE UM DIREITO DO TRABALHADOR. DA-LHE O ESTADO GARANTIA DESSE PAGAMENTO. (…)

(RE 100249, Relator(a): OSCAR CORREA, Relator(a) p/ Acórdão: NÉRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/1987, DJ 01-07-1988 PP-16903 EMENT VOL-01508-09 PP-01903)

O STJ ia, também, na mesma linha no ano de 1997:

O FGTS NÃO TEM A NATUREZA JURIDICA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIARIAS, ISTO SIM, COMPATIBILIZANDO-SE COM AQUELAS DE FEIÇÃO SOCIAL, PORTANTO, NÃO ESPELHANDO TRIBUTOS, SUJEITANDO-SE AO PRAZO PRESCRICIONAL TRINTENARIO[1].

(EREsp 35124 MG, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/09/1997, DJ 03/11/1997)

De fato, a doutrina argumenta que não se trata de tributo porque “tributo, por essência, pressupõe a inversão de recursos ao Estado ou a outros entes que exerçam serviços públicos, e não a particulares no seu interesse pessoal, como é o caso do FGTS”[2]. Assim, não sendo os recolhimentos ao FGTS tidos como tributos, muito menos seria, portanto, contribuições sociais destinadas ao financiamento da seguridade social.

2. SOBRE AS CONTRIBUIÇÕES SUPLEMENTARES DO FGTS (LC 110/01).

A Lei Complementar n. 110, de 29 de junho de 2001, institui “contribuições sociais, autoriza créditos de complementos de atualização monetária em contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS e dá outras providências”.

Para você entender o contexto da edição dessa lei, a causa da criação daquelas contribuições sociais foi o pagamento da atualização monetária decorrente dos chamados expurgos inflacionários relativos aos Planos Econômicos Verão (janeiro de 1989) e Collor (abril de 1990). As famosas ações de cobrança – movidas por titulares de conta poupança existentes à época daqueles planos – geraram um passivo enorme para as instituições financeiras, inclusive para a Caixa Econômica Federal e Banco do Brasil.

E, assim, para dar conta do pagamento desses valores, foram criadas as contribuições da LC 110/01.

Foram criadas duas contribuições:

a)uma com alíquota de “dez por centosobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas”;

b)outra com alíquota de 0,5%“sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas de que trata o art. 15 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990”.

A contribuição indicada no item “b” vigorou por apenas 60 meses, de acordo com o art. 2º, §2º, da própria LC 110 (era uma norma temporária).

Já a contribuição indicada no item “a” vigorou até a revogação operada pela MP 889/19, convertida na Lei 13.932/19, senão vejamos o art. 12 dessa lei:

Art. 12. A partir de 1º de janeiro de 2020, fica extinta a contribuição social instituída por meio do art. 1º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001

Assim, ATENÇÃO!

AMBAS AS CONTRIBUIÇÕES NÃO EXISTEM MAIS EM NOSSO ORDENAMENTO JURÍDICO.

Mas, em relação ao tempo que vigoraram, houve diversos questionamentos no Judiciário sobre a constitucionalidade de suas instituições. Em suma, podemos citar as ADIs 2556, 2568, 5050 e 5051, bem como o Recurso Extraordinário n. 878313, recebido com repercussão geral e afetado ao TEMA 846, do STF.

Quanto à ADI 5051, por conta da revogação acima noticiada, houve reconhecimento da perda superveniente do objeto da ação.

Nada obstante, há outra ação direta de inconstitucionalidade ainda em trâmite no STF, qual seja a ADI 5050. A ADI 5050 não foi atingida pela sobredita revogação das contribuições instituídas pela LC 110, porque os fundamentos que lá se levantam sustentam a declaração de inconstitucionalidade por vias que podem gerar o reconhecimento de cobrança indevida do tributo desde a Emenda 33/01. É que essa Emenda alterou o art. 149, CF, para limitar as bases imponíveis da exação apenas ao faturamento a receita bruta ou ao valor da operação.

Antes, previa-se simplesmente a instituição de contribuições sociais, mas a letra da Constituição não dizia de modo expresso e delimitado quais eram as respectivas hipóteses de incidência possíveis. A norma-matriz tributária das contribuições era, portanto, vaga. Com a mudança advinda pela EC 33, a inclusão expressa das bases imponíveis possíveis tornou, em tese, as contribuições sociais da LC 110 não recepcionadas pela nova sistemática constitucional, incluída no art. 149, §2º, III, “a”, que assim passou a dizer:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

(…)

2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

I – não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

II – incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

III – poderão ter alíquotas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

a) ad valorem , tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operaçãoe, no caso de importação, o valor aduaneiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

A ADI 5051 pende de julgamento.

Antes da ADI 5050, o Supremo Tribunal Federal já havia analisado na ADI 2556 (julgada em conjunto com a ADI 2568) com o objetivo de examinar a constitucionalidade das contribuições instituídas pela LC 110.

Friso que na ocasião da ADI 2556 não se examinou a validade das contribuições sob o ponto de vista de sua perda do objeto frente ao atingimento de sua finalidade, que sempre foi a de recompor o FGTS como um todo, em decorrência das ações judiciais referentes aos expurgos inflacionários. O argumento do atingimento da finalidade das contribuições criadas pela LC 110, conforme decidiu o STF no julgamento definitivo da ADI 2556, restou relegado para que fosse examinado a tempo e modo próprios, conforme se pode perceber da leitura da ementa do julgado (julgamento em 2012):

O argumento relativo à perda superveniente de objeto dos tributos em razão do cumprimento de sua finalidade deverá ser examinado a tempo e modo próprios.

(…)

(ADI 2556, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-2012 PUBLIC 20-09-2012)

Sobre isso, aliás, no recebimento da ADI 5051, o Relator da ação, Min. Barroso, assinalou aquela mesma percepção, no sentido de que a constitucionalidade das contribuições da LC 110 poderia ser novamente revista pela Corte:

A constitucionalidade do tributo foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 2556, julgada sob a relatoria do Ministro Joaquim Barbosa.

Sem prejuízo disso, o requerente sustenta que a eficácia vinculante dessa decisão não impediria o próprio Tribunal de rediscutir a matéria, notadamente em face de alterações supervenientes na realidade fática ou na compreensão jurídica dominante.

O ponto teria sido objeto de menção na própria ADI 2556, tendo a Corte optado por não analisar, naquela oportunidade, a alegada perda de objeto da contribuição pelo cumprimento da finalidade que havia justificado a sua Constituição.

A ADI 2556 foi julgada em medida cautelar, no ano de 2002, tendo sido definitivamente apreciada apenas em 2012. E quanto às questões que nos interessam neste artigo, já no julgamento da cautelar, o Supremo Tribunal Federal resolver o imbróglio conceitual acerca da natureza jurídica das contribuições criadas pela LC 110, afirmando que se tratavam de TRIBUTOS e que, nessa esteira, deveriam ser tidas como CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS GERAIS, afastando-se o entendimento de que poderiam ser contribuições para a seguridade social.

Vejamos:

EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Impugnação de artigos e de expressões contidas na Lei Complementar federal nº 110, de 29 de junho de 2001. Pedido de liminar. –

A natureza jurídica das duas exações criadas pela lei em causa, neste exame sumário, é a de que são elas tributárias, caracterizando-se como contribuições sociais que se enquadram na sub-espécie “contribuições sociais gerais” que se submetem à regência do artigo 149 da Constituição, e não à do artigo 195 da Carta Magna.

(…)

(ADI 2556 MC, Relator(a): MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 09/10/2002, DJ 08-08-2003 PP-00088 EMENT VOL-02118-02 PP-00266)

Cabe registar que esse entendimento não foi unânime, tendo sido vencido o Min. Marco Aurelio que afirmava a natureza não tributária daquelas contribuições:

O convencimento que formei, quando em análise o pedido de concessão de medida acauteladora na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.556, resta robustecido.

Em sã consciência, segundo meu convencimento, não posso enquadrar a parcela criada como a consubstanciar espécie tributária, contribuição: contribuição não visa feitura de caixa, tendo destinações específicas previstas na Lei Maior.

De todo modo, o que prevaleceu na ADI 2556 foi que as contribuições da LC 110 eram constitucionais e que se tratavam de espécies tributárias, instituídas como contribuições sociais gerais, com base no art. 149 (antes da EC 33/01).

Por fim, apesar da existência dessas ações – e, especialmente da ADI 5051, a qual, como visto ainda está em tramite – há que se lembrar do TEMA 846 do STF, referente, também, à constitucionalidade das contribuições da LC 110 frente ao possível exaurimento de suas finalidades (o objeto do TEMA 846 é semelhante ao da ADI 5051). No recente julgamento do TEMA 846, o STF renovou essa percepção, indicando novamente a CONSTITUCIONALIDADE daquelas contribuições, bem como reforçando seu CARÁTER TRIBUTÁRIO no sentido de que são CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS GERAIS:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 846. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVISTA NO ART. 1º DA LEI COMPLEMENTAR 110, DE 29 DE JUNHO DE 2001. PERSISTÊNCIA DO OBJETO PARA A QUAL FOI INSTITUÍDA.

O tributo previsto no art. 1º da Lei Complementar 110/2001 é uma contribuição social geral, conforme já devidamente pacificado no julgamento das ADIs 2556 e 2558. A causa de sua instituição foi a necessidade de complementação do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS, diante da determinação desta SUPREMA CORTE de recomposição das perdas sofridas pelos expurgos inflacionários em razão dos planos econômicos denominados “Verão” (1988) e “Collor” (1989) no julgamento do RE 226.855.

O propósito da contribuição, à qual a sua cobrança encontra-se devidamente vinculada, não se confunde com os motivos determinantes de sua instituição.

O objetivo da contribuição estampada na Lei Complementar 110/2001 não é exclusivamente a recomposição financeira das perdas das contas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS em face dos expurgos inflacionários decorrentes dos planos econômicos Verão e Collor.

A LC 110/2001 determinou que as receitas arrecadadas deverão ser incorporadas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS (art. 3º, § 1º), bem como autorizou que tais receitas fossem utilizadas para fins de complementar a atualização monetária resultante da aplicação, cumulativa, dos percentuais de dezesseis inteiros e sessenta e quatro centésimos por cento e de quarenta e quatro inteiros e oito décimos por cento, sobre os saldos das contas mantidas, respectivamente, no período de 1º de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989 e durante o mês de abril de 1990 (art. 4º, caput ).

Já o artigo 13 da Lei Complementar 110/2001 determina que As leis orçamentárias anuais referentes aos exercícios de 2001, 2002 e 2003 assegurarão destinação integral ao FGTS de valor equivalente à arrecadação das contribuições de que tratam os arts. 1º e 2º desta Lei Complementar ).

Ao estabelecer que, até o ano de 2003, as receitas oriundas das contribuições ali estabelecidas terão destinação integral ao FGTS, pode-se concluir que, a partir de 2004, tais receitas poderão ser parcialmente destinadas a fins diversos, desde que igualmente voltados à preservação dos direitos inerentes ao FGTS, ainda que indiretamente.

Portanto, subsistem outras destinações a serem conferidas à contribuição social ora impugnada, igualmente válidas, desde que estejam diretamente relacionadas aos direitos decorrentes do FGTS.

Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral:

“É constitucional a contribuição social prevista no artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, tendo em vista a persistência do objeto para a qual foi instituída“.

(RE 878313, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-221 DIVULG 03-09-2020 PUBLIC 04-09-2020)

Note, portanto, que o STF, no julgamento acima, assinalou que persistia o objeto normativo das contribuições da LC 110, de modo que subsistem outras destinações a serem conferidas a contribuição social criada pela LC 110, as quais deve ser tidas como igualmente válidas, desde que estejam diretamente relacionadas aos direitos decorrentes do FGTS.

Assim, em suma:

a contribuição regular ao FGTS, instituída pela Lei n. 8.036/90 NÃO é espécie tributária;
as revogadas contribuições instituídas pela LC 110, de outro lado, foram consideradas pelo Supremo Tribunal Federal como sendo TRIBUTO, na espécie “contribuições sociais gerais”;
nenhuma delas constitui fonte de financiamento da seguridade social, não se enquadrando nas delimitações normativas do art. 195, da Constituição Federal.

São essas as anotações que queria passar para vocês hoje, pessoal!

Espero ter ajudado.

Vamos seguindo!

Um grande abraço,

Frederico Martins

Juiz Federal

Professor do Gran Cursos

@prof.fred_martins

[1] Friso que a tese de que a prescrição para cobrança de valores não recolhidos a título de FGTS seria trintenária foi superada pelo julgamento do TMEA 608, do STF, no qual se apontou que a prescrição é quinquenal.

[2] (Leandro Paulsen e Andrei Pitten Velloso. Contribuições no Sistema Tributário Brasileiro (p. 144). Editora Saraiva. Edição do Kindle).