O Direito da Sociedade: A tradição essencialista do Direito Administrativo e a sua insuficiência para lidar com a complexidade atual

A TRADIÇÃO FILOSÓFICA ESSENCIALISTA DO DIREITO ADMINISTRATIVO E A SUA INSUFICIÊNCIA PARA LIDAR COM A COMPLEXIDADE ATUAL

Como afirmado no artigo anterior, entendemos ser imprescindível uma atualização do sentido de alguns dogmas do Direito Administrativo e nestes escritos trataremos do princípio da legalidade estrita, segundo a qual a Administração só poderia agir diante de previsão legal expressa.

O fetichismo legal foi levado à sua concepção extrema após a edição do Código de Napoleão, em 1804, ou seja, logo após a Revolução Francesa e no início da formulação do Direito Administrativo, sendo de fundamental importância a defesa da lei feita pela Escola da Exegese.

O Código Civil Francês (Código de Napoleão) foi, portanto, o ponto culminante da Revolução Francesa, sendo considerado um monumento da ordenação da vida civil, projetado com grande engenho e arte. Tanto que os primeiros intérpretes consideravam que não havia parcela da vida social que não estivesse devidamente regularizada pelo Código, devendo ser revogadas todas as ordenações, usos e costumes até então vigentes, a não ser que a própria lei fizesse-lhes referência (REALE, 1996, p. 273).

Importante ressaltar que a legalidade para o particular significava a garantia de liberdade nas relações privadas. Como consequência do dogma da plenitude hermética do ordenamento jurídico, tudo o que não fosse expressamente proibido estaria implicitamente permitido ao particular. Essa concepção ampla de liberdade não se aplica à Administração Pública, para a qual o princípio da legalidade deve ser entendido de forma estrita. Como bem esclarece Carlos Ari Sundfeld:

Segundo o princípio da submissão do Estado ao Direito, todo ato ou comportamento do Poder Público, para ser válido e obrigar os indivíduos, deve ter fundamento em norma jurídica superior. O princípio determina não só que o Estado está proibido de agir contra a ordem jurídica como, principalmente, que todo poder por ele exercido tem sua fonte e fundamento em uma norma jurídica (SUNDFELD, 2004, p. 158).

Como se percebe, seja no seu sentido amplo (para o particular) ou no estrito (para a Administração Pública), o princípio da legalidade foi sobrevalorizado pelo liberalismo clássico. Nesse primeiro momento, a Constituição não foi encarada como norma jurídica fundamental, sendo percebida como um documento de cunho meramente político, que não normatizava a vida em sociedade. Tal papel foi assumido, no contexto francês, pelo Código Civil de 1804, protagonista do sistema jurídico da época, o que demonstra uma prevalência do chamado direito privado sobre o direito público, conforme preconizado pela Escola da Exegese.

Tal situação é muito diversa na atualidade. Conforme já afirmamos nos artigos anteriores, o reconhecimento da força normativa da Constituição é primordial, tornando-se inquestionável seu papel de regular a vida social como um todo, ampliando sua eficácia, inclusive, para abarcar as relações entre particulares.

Como já afirmado, esse novo constitucionalismo permite que se discuta a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, defendendo que, mesmo nas relações privadas, devem-se preservar os direitos fundamentais decorrentes da dignidade da pessoa humana. Tal tese, inclusive, é adotada pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro.

Diante dessa nova realidade jurídico-constitucional, o princípio da legalidade para a Administração Pública precisa de nova atualização de sentido, que se coadune com os princípios de preservação dos direitos fundamentais. O atual princípio da legalidade, conforme reproduzido pela dogmática administrativa, desconsidera a aplicabilidade direta da Constituição para as relações administrativas, o que gera diversos problemas de ordem prática e intensa multiplicação de processos repetitivos no contexto do sistema jurídico brasileiro.

Na prática, a Administração Pública se submete à lei (lei formal, decreto, portaria, regulamento, instrução normativa) e só pode atuar nos seus estritos termos, não cabendo ao administrador da coisa pública qualquer questionamento acerca da constitucionalidade da sua ação. Estamos aqui diante de uma das questões mais problemáticas e incoerentes do Direito Administrativo frente ao novo constitucionalismo. Digo incoerente porque a Constituição, que surge originalmente para regular e limitar a atuação do Poder Público, impedindo abusos e arbitrariedades, não se aplica diretamente à Administração Pública, devendo sempre ser intermediada por lei. Assim, mesmo na Era em que se defende a eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações privadas, defende-se a eficácia indireta da Constituição na relação entre Administração Pública e particulares.

Em teoria, desenvolve-se a ideia de substituir o princípio da legalidade pelo da juridicidade. Binenbojm, por exemplo, afirma que a legalidade administrativa deve estar associada ao caráter principiológico do constitucionalismo que transforma a legalidade em juridicidade administrativa. Dessa forma, “a lei deixa de ser o fundamento único e último da atuação da Administração Pública para se tornar apenas um dos princípios do sistema de juridicidade instituído pela Constituição” (BINENBOJM, 2006, p. 70).

Ainda segundo Binenbojm, a ideia de centralidade dos direitos fundamentais permitiria a relativização do papel ocupado pelo princípio da legalidade administrativa, permitindo que o “agir administrativo” encontre limites diretamente em regras ou princípios constitucionais, sem necessidade de mediação do legislador. Dito de outra forma, a lei seria o fundamento básico do ato administrativo, mas outros princípios constitucionais, operando em juízos de ponderação com a legalidade, poderiam validar condutas para além ou mesmo contra a disposição legal (BINENBOJM, 2006, p. 70-71).

Sarlet, por sua vez, entende ser possível “a defesa de uma presunção em favor da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, de tal sorte que eventual recusa de sua aplicação, em virtude de ato concretizador, deverá (por ser excepcional) ser necessariamente fundamentada e justificada” (SARLET, 2003, p. 259).

Na prática, contudo, uma simples instrução normativa, um decreto ou uma portaria possuem mais eficácia vinculante para a Administração Pública que a própria Constituição. A fim de exemplificar a problemática apresentada, trataremos de uma questão recorrente na jurisprudência brasileira, envolvendo a responsabilidade administrativa de servidor público por meio de processo administrativo disciplinar, que demonstra a total falta de articulação e consistência entre os órgãos aplicadores do direito. Mas esse é o tema do nosso próximo encontro.

Até breve.

Foco, força e fé.

Chiara Ramos

Doutoranda em Ciências Jurídico-Políticas pela Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa, em co-tutoria com a Universidade de Roma – La Sapienza. Graduada e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Procuradora Federal, desde 2009. Atualmente exerce o cargo de Diretora da Escola da Advocacia Geral da União. É Editora-chefe da Revista da AGU, atualmente qualis B2. É instrutora da Escola da AGU, desde 2012Foi professora da Graduação e da Pós-graduação da Faculdade Estácio Atual. Aprovada e nomeada em diversos concursos públicos, antes do término da graduação em direito, dentre os quais: Procurador Federal, Oficial de Justiça do Tribunal de Justiça de Pernambuco, Técnica Judiciária do Tribunal Regional do Trabalho 6ª Região, Técnica Judiciária do Ministério Público de Pernambuco, Escrivã da Polícia Civil do Estado de Pernambuco.

Estudando para concursos públicos? Prepare-se com quem tem tradição de aprovação em concursos públicos.

Cursos online com início imediato, visualizações ilimitadas e parcelamento em até 12x sem juros!

[su_button url=”https://www.grancursosonline.com.br/” target=”blank” style=”flat” background=”#0404bb” color=”#ffffff” size=”7″ center=”yes” icon=”icon: shopping-cart”]Matricule-se[/su_button]