ADI 7555, estupro de vulnerável no CPM e proteção deficiente: dois pontos intrigantes no processo em espécie

Cícero Robson Coimbra Neves[1]

Nesta semana, o Ministério Público Militar foi admitido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) como amicus curiae na Ação Direta de Inconstitucionalidade 7.555, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República impugnando o dispositivo do Código Penal Militar, com a nova redação que lhe deu a Lei n. 14.688, de 23 de setembro de 2023, que trata do estupro de vulnerável, o art. 232, § 3º, compreendendo que há um déficit de proteção na norma castrense em comparação com a norma penal comum.

A ação de controle concentrado foi fomentada pela Procuradoria-Geral de Justiça Militar e sobre o tema já escrevemos em artigo disponível neste Blog[2]. Registre-se, ademais, que o julgamento está pautado para ocorrer virtualmente, de 7 a 14 de junho de 2024.

Mas o que se quer destacar são dois pontos intrigantes no curso dessa ADI: a manifestação favorável ao provimento da Advocacia Geral da União e a admissão do MPM como amicus curiae, mesmo com tese coincidente à da autora.

No primeiro caso, como se extrai da Constituição Federal, no § 3º do art. 103, quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, “citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado”. De partida, então, a Advocacia-Geral da União deve defender o texto de lei impugnado.

Não foi o que aconteceu, entretanto, no caso da ADI 7555.

Em manifestações inclusas na mencionada Ação, não só o Órgão não defendeu o ato como se manifestou pela procedência do pedido[3] e pelo deferimento do pedido cautelar[4] veiculado, abandonando a matriz constitucional.

Essa postura não deve causar surpresa ao concursando. Vejamos o que dispõe, inicialmente, sobre o dispositivo de referência, Flávio Martins:

Dessa maneira, pela redação do art. 103, § 3º, da CF, o Advogado-Geral da União é obrigado a defender a constitucionalidade da lei que está sendo questionada na Ação Direta de Inconstitucionalidade. Esse dispositivo foi criado por conta do caráter abstrato do controle concentrado de constitucionalidade. Como não há réu, já que se está discutindo a constitucionalidade da lei em tese, escolheu-se uma autoridade responsável por fazer a defesa da constitucionalidade da lei.

Todavia, esse dispositivo constitucional sempre foi muito criticado, por causar algumas perplexidades, sobretudo duas: a) quando o Presidente da República é o autor da ADI, embora ele tenha capacidade postulatória, normalmente é representado pela Advocacia-Geral da União. Ou seja, a mesma instituição será responsável pela petição inicial (defendendo a inconstitucionalidade) e depois será intimada para defender a constitucionalidade; b) pela interpretação literal do art. 103, § 3º, da CF, o Advogado-Geral da União seria obrigado a defender leis estaduais ou federais que contrariassem interesses da União, o que seria irrazoável, já que sua instituição, nos termos do art. 131, “… representa a União, judicial e extrajudicialmente […]”.

Por conta dessas críticas, o Supremo Tribunal Federal passou a abrandar a necessidade de o Advogado-Geral da União defender a constitucionalidade das leis ou atos normativos impugnados: “O múnus a que se refere o imperativo constitucional (CF, artigo 103, § 3º) deve ser entendido com temperamentos. O Advogado-Geral da União não está obrigado a defender tese jurídica se sobre ela está Corte já fixou entendimento pela inconstitucionalidade” (ADI 1.616, rel. Min. Mauricio Corrêa)[5].

Igualmente, demonstra a relativização do dispositivo constitucional, Pedro Lenza:

Temos percebido, contudo, algumas situações nas quais o AGU, segundo orientação do STF, “não está obrigado a defender tese jurídica se sobre ela esta Corte já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade” (vide ADIs 1.616/PE, 2.101/MS, 3.121/SP e 3.415/AM). Ainda, evoluindo a jurisprudência firmada na ADI 72, a partir da interpretação sistemática, na ADI 3.916, entendeu o STF que a AGU tem direito de manifestação (cf. os vários precedentes no item 12.3.7.4)[6].

Assim, ao que se infere, ainda que não se encaixe nos casos paradigmáticos apontados pelos doutrinadores, caminhou a manifestação da Advocacia-Geral da União com liberdade de convencimento, não estritamente atrelado ao dispositivo constitucional, sem defender, a todo custo, a constitucionalidade da norma impugnada.

Ao contrário, para nossa satisfação, entendeu que a tese advogada na inicial é plausível, concluindo que se deve “conferir idêntico tratamento ao crime militar de estupro de vulnerável que resulte lesão corporal grave ou gravíssima (art. 232, § 3º, do CPM) ao previsto no Código Penal Comum (art. 217-A, §§ 1º e 3º). A circunstância de o crime ser praticado por militar no exercício de suas funções ou em decorrência delas e/ou em ambiente sujeito à administração militar caracteriza violação à dignidade sexual, e, além disso, afronta a hierarquia e a disciplina, pilares básicos das instituições militares, o que justificaria o aumento dos limites em abstrato da pena e não a sua diminuição”. Disso resulta a suscitada inconstitucionalidade do dispositivo impugnado.

O outro ponto intrigante está na admissão do Ministério Público Militar como amicus curiae neste caso em que os interesses da Procuradoria-Geral da República (PGR) e da Procuradoria-Geral de Justiça Militar (PGJM) coincidem, ou seja, a tese advogada pelo Ministério Público Militar não contraria a tese da Procuradoria-Geral da República. Aliás, como se consignou no início, foi exatamente a provocação da PGJM que fomentou a PGR a ajuizar a ação.

Na Decisão de 3 de maio de 2024, no bojo da ADI 7555[7], a Ministra Cármen Lúcia, para admitir o Ministério Público Militar como amicus curiae utiliza como precedente a ADPF n. 298 – em verdade, trata-se da ADPF 289, havendo erro material na decisão –, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em que se admitiu o Ministério Público Militar como amicus curiae, sob o seguinte argumento:

O Ministério Público Militar pediu ingresso como amicus curiae (eDOC 30). O Procurador-Geral da República pugnou pelo indeferimento do requerimento (eDOC 31).

O Ministério Público da União é dividido em quatro ramos, na forma do art. 128, I, da Constituição Federal – Ministério Público Federal, Ministério Público do Trabalho, Ministério Público Militar e Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. O Procurador-Geral da República é o chefe do Ministério Público da União – art. 128, §1º, da CF.

Na forma do art. 103, §1º, da Constituição Federal, combinado com art. 46 da Lei Complementar 75/93, o Procurador-Geral da República exerce as atribuições do Ministério Público da União perante o Supremo Tribunal Federal. Tendo isso em vista, a jurisprudência da Corte vem rechaçando a possibilidade de os ramos do Ministério Público da União postularem diretamente ao STF, representando o Ministério Público, em seu papel de parte – nesse sentido, por exemplo, Rcl 4824 AgR-ED, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 6.2.2013.

O Ministério Público Militar integra o Ministério Público da União, na forma do art. 128, I, da Constituição Federal.

Assim, projetando-se a jurisprudência ao caso concreto, não teria legitimidade para atuar perante o STF.

No entanto, há duas peculiaridades neste caso que o afastam da linha jurisprudencial consolidada. Em primeiro lugar, o Ministério Público Militar não está atuando na persecução de suas funções institucionais típicas, enunciadas no art. 129 da Constituição, mas como órgão constitucional, na defesa de sua própria autonomia funcional. Em segundo lugar, as peculiaridades da atuação como amicus curiae recomendam que qualquer órgão que tenha possibilidade de contribuir com informações seja admitido a falar nos autos.

Quanto ao primeiro aspecto, neste caso há um evidente antagonismo entre as posições do Procurador-Geral e do Ministério Público Militar. Se procedente, esta ação retirará do Ministério Público Militar parcela relevante de sua atribuição – realizar a persecução criminal de civis por crimes militares.

O Ministério Público Militar, ainda que administrativamente subordinado ao Procurador-Geral da República, tem status constitucional. Como ramo do Ministério Público, a ele também é conferida autonomia funcional, na forma do art. 127, §2º, da CF.

A rejeição da atuação dos ramos do Ministério Público como parte perante o Supremo Tribunal é explicável pela divisão de atribuições processuais entre os membros da instituição. Não se aplica quando o que está em jogo é a autonomia funcional de ramo do Ministério Público da União.

Imagine-se um ato do Procurador-Geral da República que submeta todas as manifestações dos Procuradores da Justiça Militar a sua aprovação, suprimindo o ramo da instituição de sua autonomia funcional e seus membros de independência funcional. Mandado de segurança contra esse ato seria de competência originária do Supremo Tribunal Federal, por força do art. 102, I, ‘i’, da CF. Difícil crer que o Ministério Público Militar não pudesse manejar a ação, porque apenas ao Procurador-Geral da República caberia falar em nome do Ministério Público da União perante o STF.

Ou seja, a subordinação ao Procurador-Geral da República não furta ao Ministério Público Militar a prerrogativa de defender sua própria autonomia, mesmo contra o Procurador-Geral.

Sob o segundo aspecto, a posição de amicus curiae não se confunde com a posição de parte.

Tenho por recomendável admitir, de modo cada vez mais intenso, a interferência de uma pluralidade de sujeitos, argumentos e visões no processo constitucional. É do interesse do próprio Tribunal Constitucional contemplar as diversas perspectivas na apreciação da legitimidade de um determinado ato questionado.

No processo de controle de constitucionalidade, faz-se, necessária e inevitavelmente, a verificação de fatos e prognoses legislativos, sugere-se a necessidade de adoção de um modelo procedimental que outorgue ao Tribunal as condições necessárias para proceder a essa aferição.

Esse modelo pressupõe não só a possibilidade de o Tribunal se valer de todos os elementos técnicos disponíveis para a apreciação da legitimidade do ato questionado, mas também um amplo direito de participação por parte de terceiros (des)interessados.

Entendo, portanto, que a admissão de amicus curiae confere ao processo um colorido diferenciado, emprestando-lhe caráter pluralista e aberto, fundamental para o reconhecimento de direitos e a realização de garantias constitucionais em um Estado Democrático de Direito.

Pressupõe-se que o Ministério Público Militar tem elementos para contribuir com o debate sobre a questão em causa, na medida em que ela diz diretamente com suas atribuições.

Assim, defiro o pedido do Ministério Público Militar para intervir no feito na condição de amicus curiae. À Secretaria para a inclusão dos nomes das interessadas e de seus patronos” (DJ 11.2.2015).

Embora não seja o único fundamento, percebe-se a colidência de interesses foi, de fato, um forte argumento em favor da admissão do Ministério Público Militar como “amigo da Corte”[8] naquela Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

Como muito bem ensina Lammêgo Bulos, o instituto tem matiz democrática e confere “legitimidade a terceiro interessado para expor, aos juízes do tribunal, ponto de vista favorável a uma das partes”[9]. Prossegue, esclarecendo que lhe cumpre “demonstrar as repercussões, diretas e indiretas, que a eventual declaração de inconstitucionalidade pode suscitar, ainda mais na esfera da fiscalização abstrata de normas, cujas implicações políticas, sociais, econômicas, jurídicas e culturais são de irrecusável importância e de inquestionável significado”[10].

Note-se que a matriz democrática recomenda que não se limite o amicus curiae àquele que divirja da tese inaugural, embora esse possa ser um argumento valoroso para pluralizar o debate, como ocorreu no exemplo da ADPF 289.

A propósito, não se exige normativamente a concepção colidente do requerente para a admissão.

O arrimo legislativo para o amicus curiae está no § 2º do art. 7º da Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim dispõe:

§ 2^o O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades. 

Como se vê, não há singular exigência de concepção colidente como pressuposto para a admissão. Assim, como “o escopo precípuo do amicus curiae é pluralizar o debate constitucional, permitindo que o Pretório Excelso venha a dispor de todos os elementos informativos, possíveis e necessários, à resolução da controvérsia”[11], obviamente que pode ser admitido terceiro que adira à tese inaugural, pois pode ele ter algum argumento adicional que auxilie a Corte a decidir.

Voltando ao caso da ADI 7555, parece ter sido esse cunho democrático que inspirou da irreparável Decisão de admissão da Relatora, que, ao final, assim dispôs:

7. Como assentado nesse precedente, tem-se na espécie que “o Ministério Público Militar não está atuando na persecução de suas funções institucionais típicas, enunciadas no art. 129 da Constituição, mas como órgão constitucional, na defesa de sua própria autonomia funcional. Em segundo lugar, as peculiaridades da atuação como amicus curiae recomendam que qualquer órgão que tenha possibilidade de contribuir com informações seja admitido a falar nos autos”.

Nesse sentido, confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados: ADI n. 5.032/DF, Relator o Ministro Marco Aurélio, decisão monocrática, DJ 8.10.2014; ADI/RJ n. 5.804, Relator o Ministro Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJ 2.7.2018 e ADI n. 5.901/DF, Relator o Ministro Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJ 21.11.2019.

O tema de fundo da ação direta de inconstitucionalidade refere-se à atuação do requerente e afeta de forma direta as finalidades institucionais que deve cumprir, especialmente a promoção de ação penal militar na defesa dos bens jurídicos tutelados pela norma penal militar, pelo que é de se admitir a conveniência do pleito.

8. Reconhecidas a relevância da matéria, a representatividade do requerente e a pertinência temática entre as normas impugnadas e seus objetivos institucionais, admito o ingresso do requerente na presente ação direta de inconstitucionalidade como amicus curiae (§ 2º do art. 7º da Lei n. 9.868/1999), observando-se, quanto à sustentação oral, o § 3º do art. 131 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (alterado pela Emenda Regimental n. 15/2004). 9. Pelo exposto, defiro o ingresso do Ministério Público Militar nesta ação direta de inconstitucionalidade como amicus curiae.

Reproduza-se, presente na ADPF 289 e replicado na ADI 7555, que “as peculiaridades da atuação como amicus curiae recomendam que qualquer órgão que tenha possibilidade de contribuir com informações seja admitido a falar nos autos”, exaltando-se o conteúdo democrático do instituto, sem a exigência de pressuposto de interesse contraposto à tese da autora.

Particularmente, no caso em espécie, assentou-se que tema de fundo da ação direta de inconstitucionalidade refere-se à atuação do Ministério Público Militar, afetando de forma direta suas finalidades institucionais, especialmente a promoção de ação penal militar na defesa dos bens jurídicos tutelados pela norma penal militar, o que lhe conferiu uma grande pertinência para falar nos autos, na condição pleiteada.

Em conclusão, o candidato aos concursos que demandem a matéria Direito Penal Militar pode muito bem aproveitar o ensejo da discussão do crime de estupro de vulnerável, do art. 232, § 3º, do Código Penal Militar, no curso da ADI 7555, para visitar o tema do controle concentrado de constitucionalidade, sob o enfoque destes dois pontos intrigantes acima indicados.

Referências:

BULOS, Uadi L. Curso de direito constitucional. São Paulo: SRV Editora LTDA, 2023. E-book. ISBN 9786553624818. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786553624818/. Acesso em: 30 mai. 2024.

LENZA, Pedro. Direito constitucional. (Coleção esquematizado®). São Paulo: SRV Editora LTDA, 2024. E-book. ISBN 9788553621958. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788553621958/. Acesso em: 30 mai. 2024.

MARTINS, Flávio. Curso de direito constitucional. São Paulo: SRV Editora LTDA, 2023. E-book. ISBN 9786553626010. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786553626010/. Acesso em: 30 mai. 2024.

NEVES, Cícero Robson Coimbra. Os crimes de estupro e de estupro de vulnerável na futura reforma do Código Penal Militar. Disponível em https://blog.grancursosonline.com.br/crimes-de-estupro-e-de-estupro-de-vulneravel-na-futura-reforma-do-codigo-penal-militar/ . Acesso em 30 mai. 2024.

[1] Promotor de Justiça Militar. Mestre e doutorando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Mestre em Ciências Policias de Segurança e Ordem Pública pelo Centro de Altos Estudos de Segurança da Polícia Militar do Estado de São Paulo.

[2] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Os crimes de estupro e de estupro de vulnerável na futura reforma do Código Penal Militar. Disponível em https://blog.grancursosonline.com.br/crimes-de-estupro-e-de-estupro-de-vulneravel-na-futura-reforma-do-codigo-penal-militar/ . Acesso em 30 mai. 2024.

[3]file:///C:/Users/usuario/Downloads/Manifesta%C3%A7%C3%A3o%20AGU%20ADI%207555%20(1).pdf.

[4]file:///C:/Users/usuario/Downloads/Manifesta%C3%A7%C3%A3o%20AGU%20ADI%207555%20-%20cautelar.pdf.

[5] MARTINS, Flávio. Curso de direito constitucional. São Paulo: SRV Editora LTDA, 2023. E-book. ISBN 9786553626010. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786553626010/. Acesso em: 30 mai. 2024, p. 276

[6] LENZA, Pedro. Direito constitucional. (Coleção esquematizado®). São Paulo: SRV Editora LTDA, 2024. E-book. ISBN 9788553621958. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788553621958/. Acesso em: 30 mai. 2024, p. 184.

[7] https://www.mpm.mp.br/portal/wp-content/uploads/2024/05/adi7555-amicus-curiae.pdf.

[8] “Amicus curiae, amici curiae, amicus partis ou amicus causae, ao pé da letra, significam ‘amigo da Corte’”. BULOS, Uadi L. Curso de direito constitucional. São Paulo: SRV Editora LTDA, 2023. E-book. ISBN 9786553624818. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786553624818/. Acesso em: 30 mai. 2024, p. 134.

[9] BULOS, Uadi L. Curso de direito constitucional. São Paulo: SRV Editora LTDA, 2023. E-book. ISBN 9786553624818. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786553624818/. Acesso em: 30 mai. 2024, p. 134.

[10] Idem. Ibidem.

[11] BULOS, Uadi L. Curso de direito constitucional. São Paulo: SRV Editora LTDA, 2023. E-book. ISBN 9786553624818. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786553624818/. Acesso em: 30 mai. 2024, p. 135.