Cabe prisão domiciliar às presas em regime fechado quando se tratar de mãe cuja presença seja imprescindível aos cuidados de criança? Ou isso é restrito à tutela cautelar?

Olá pessoal, tudo certo?

Hoje vamos tratar de um entendimento recente que fora objeto de uniformização pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RHC 145.931/MG.

Impera registrar, de início, que o Supremo Tribunal Federal, em 2018, concedeu a ordem ao julgar o habeas corpus coletivo 143.641/SP para determinar a substituição da prisão
preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas no mencionado HC pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.

O impacto dessa decisão foi tão forte e importante que motivou o legislador a editar a Lei 13.769/2018, responsável por inserir os novos artigos 318-A e 318-B no CPP, com a seguinte redação:

Art. 318-A.  A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: I – não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; II – não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.

Art. 318-B.  A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código.

Contudo, urge destacar que a prisão domiciliar ora analisada está vinculada à seara cautelar, ou seja, é uma forma diversa de cumprimento da prisão preventiva, quando o recluso está em uma das hipóteses do art. 318 do Código de Processo Penal. A alteração realizada em 2018 e mesmo a própria decisão coletiva do Supremo Tribunal Federal não incluiu expressamente às pessoas que estivessem inseridas na fase de cumprimento da pena.

Ao revés, na Lei de Execução Penal, o cabimento de prisão domiciliar se restringe exclusivamente às hipóteses em que o apenado está em regime aberto. Vejamos:

Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: I – condenado maior de 70 (setenta) anos; II – condenado acometido de doença grave; III – condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV – condenada gestante.

Destarte, a partir de uma interpretação literal, eventuais presas cumprimento sanção penal reclusiva em regime fechado, mesmo que sejam mães cuja presença física seja imprescindível para os cuidados de criança ou pessoa com deficiência não teria direito à prisão domiciliar.

Ocorre que essa interpretação literal, por vezes, esvazia valores tidos como fundamentais na sociedade e, especialmente, na Carta Magna. Como já havia deliberado anteriormente o STJ, é preciso realizar uma interpretação teleológica da Lei que inseriu essas hipóteses de prisão domiciliar, em conjunto com as disposições da Lei de Execução Penal, e à luz do constitucionalismo fraterno, previsto no art. 3º e no preâmbulo da Constituição Federal, revela ser possível se inferir que as inovações trazidas pelo novo regramento podem ser aplicadas também à fase de execução da pena[1].

Sobre o tema, é preciso recordar que (a) o princípio da fraternidade é uma categoria jurídica e não pertence apenas às religiões ou à moral. Sua redescoberta apresenta-se como um fator de fundamental importância, tendo em vista a complexidade dos problemas sociais, jurídicos e estruturais ainda hoje enfrentados pelas democracias. A fraternidade não exclui o direito e vice-versa, mesmo porque a fraternidade, enquanto valor, vem sendo proclamada por diversas Constituições modernas, ao lado de outros historicamente consagrados como a igualdade e a liberdade; (b) o princípio da fraternidade é um macroprincípio dos Direitos Humanos e passa a ter uma nova leitura prática, diante do constitucionalismo fraternal prometido na Constituição Federal, em especial no seu art. 3º, bem como no seu preâmbulo; (c) o princípio da fraternidade é possível de ser concretizado também no âmbito penal, através da chamada Justiça restaurativa, do respeito aos Direitos Humanos e da humanização da aplicação do próprio direito penal e do correspondente processo penal[2].

[1] STJ, 5ª Turma, HC 487.763-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 02/04/2019

[2] AgRg no HC 679.489/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021.