Chip De Telefone Celular Em Presídio: “Dois Pesos, Duas Medidas”?

Olá pessoal, tudo certo?

Hoje falaremos sobre a recentíssima decisão exarada pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do HC 619.776/DF, à unanimidade, realizado no último dia 20 de abril de 2021.

De acordo com o colegiado, a conduta de ingressar em estabelecimento prisional com chip de celular não se subsome ao tipo penal previsto no art. 349-A do Código Penal. Rememoremos o que diz a literalidade do referido dispositivo:

Art. 349-A.  Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a ENTRADA DE APARELHO TELEFÔNICO DE COMUNICAÇÃO MÓVEL, DE RÁDIO OU SIMILAR, sem autorização legal, em estabelecimento prisional. Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

Vamos ilustrar agora a controvérsia apreciada a partir de um exemplo. Imagine que João está indo ao presídio visitar o seu filho, apenado em regime fechado, e leva sob suas vestes um chip de telefone celular. Durante o procedimento de fiscalização e revista, é flagrado com o item. Posteriormente, o Ministério Público apresenta denúncia imputando-lhe o crime do art. 349-A do Código Penal.

Andou corretamente o membro do parquet?

A resposta é NEGATIVA, de acordo com a 5ª Turma do STJ. Ora, como bem assinalado pelo colegiado, o legislador se limitou em punir – basicamente – o ingresso ou o auxílio na introdução de APARELHO TELEFÔNICO MÓVEL OU SIMILAR em estabelecimento prisional, não fazendo referência a qualquer outro componente ou acessório utilizado para viabilizar o funcionamento desses equipamentos. Nesse contexto, em decorrência da principiologia básica do direito penal (legalidade), na falta de lei prévia que defina o ingresso de chip em estabelecimento prisional como comportamento típico (nullum crimen sine lege), impõe-se a absolvição pelo delito previsto no art. 349-A do Código Penal.

Particularmente, entendo acertada a decisão do Superior Tribunal de Justiça, uma vez calcada em um dos dogmas principiológicos da hermenêutica interpretativa do direito criminal (legalidade estrita). Entretanto, é preciso muito cuidado acerca do tema para não confundirmos a interpretação dada no caso supramencionado e aquela agasalhada há muito pelos Tribunais Superiores acerca do reconhecimento da falta grave.

É que, para fins de definição de falta grave na execução da pena, a LEP prevê o seguinte:

Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

Ora, vimos que a 5ª Turma deliberou por interpretar semelhante dispositivo de maneira estrita. Contudo, para fins de verificação de falta grave, a jurisprudência reiterada do Supremo Tribunal Federal e do próprio STJ milita em sentido diverso, ou seja, de modo a abranger não apenas os telefones celulares, mas também seus componentes essenciais (como por exemplo carregador, CHIP, placa eletrônica, entre outros)[1].

A própria 5ª Turma assinalara que, após a edição da Lei nº 11.466/2007, a posse de aparelho telefônico ou dos componentes essenciais ao seu efetivo funcionamento, a exemplo do chip, passou a ser considerada falta grave[2].

Em sentido semelhante, a 6ª Turma do STJ anotou que a conduta consistente na apreensão de bateria de celular, micro cartões de memória e de adaptadores USB, após a regular instauração de Procedimento Administrativo Disciplinar, no qual a defesa foi plenamente exercida, configura a falta disciplinar de natureza grave prevista no art. 50, VII, da Lei de Execuções Penais[3].

Pedro, a decisão referente ao art. 347-A do Código Penal impactará necessariamente no entendimento relacionado às faltas graves?

Não! Sem dúvidas, isso PODE acontecer, mas – por ora – a decisão deve se limitar ao conteúdo da tipificação do art. 347-A, não interferindo necessariamente no conceito ampliado de falta grave. No entanto, temos sem dúvidas mais um argumento de força para sustentar essa tese.

Restará para nós aguardarmos as cenas dos próximos capítulos, certo?

Atualiza o seu material e espero que tenham gostado!

Vamos em frente.

Pedro Coelho – Defensor Público Federal e Professor de Processo Penal e Legislação Penal Especial.

[1] STJ, 5ª Turma, HC 260122-RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 21/3/2013.

[2] STJ, 5ª Turma, REsp 1457292/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 04/11/2014.

[3] AgInt no HC 532.846/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2019.