Concussão e Corrupção Passiva: o intuito de lucro fácil e a cobiça podem ser utilizadas para exasperar a pena base?

Olá pessoal, tudo certo?

Falaremos hoje sobre um tema pacificado na jurisprudência dos Tribunais Superiores e que, com alguma frequência, aparece em provas de concurso. O assunto está vinculado, especialmente, aos crimes de concussão (art. 316 do CPB[1]) e corrupção passiva (art. 317 do CPB[2]), sendo tais alguns dos tipos mais assíduos em provas.

De acordo com o raciocínio reinante no sistema trifásico da dosimetria da pena (ressalvado o caso da multa, que adota o sistema bifásico), a primeira etapa é a fixação da “pena-base”. Para esse momento, o artigo 59 do CPB fixou 08 vetores interpretativos, os quais devem ser utilizados pelo magistrado para fundamentar o seu convencimento quanto à fixação da pena mínima ou eventualmente em patamares superiores, dentro da previsão em abstrato. Vejamos:

Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (…).

Apreciando um caso concreto, a 3ª Seção do STJ verificou que o Tribunal de origem adotou pena-base superior ao mínimo legal e, para tanto, fundamentou sua exasperação para os crimes de corrupção passiva e concussão em 6 (seis) dos quesitos descritos no caput do art. 59 do CP: a culpabilidade, a conduta social, a personalidade do agente, os MOTIVOS DO CRIME, as circunstâncias e consequências do crime.

A grande celeuma está justamente na análise dos “MOTIVOS DO CRIME”. É que a divergência identificada se dava quanto à possibilidade ou não de considerar a cobiça e a finalidade de obtenção de lucro fácil como legítima motivação para exasperar a pena ou se constituiria elementar dos crimes mencionados!

Vejamos o teor da fundamentação da decisão no ponto em tela:

“(…) e) Motivos do crime: Considerando as premissas doutrinárias citadas quando da análise da personalidade do réu XXXXXX, verifica-se que o ânimo de formação de quadrilha e cometimento dos delitos de concussão e corrupção passiva visou à obtenção de lucro fácil, em razão de cobiça, consistente em recebimento de dinheiro mensal na quantia de R$50.000,00 e outras vantagens indevidas para si e terceiros, em troca de apoio político, o qual nunca poderia ser objeto de barganha pelo réu, porquanto se traduz em mecanismo político importante para a representação popular, bem como exercício digno do mister de legislador, em prol da população. Desta forma, a presente circunstância revela-se negativamente valorada para o réu”.

Essa decisão não encontrou ressonância no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, tendo a Corte Superior laborado acertadamente. A compreensão foi de que os crimes contra a administração pública analisados também ostentariam caráter de delito patrimonial. Justamente por isso, a ganância e a intenção de obter lucro fácil constituem elementares dos delitos, não podendo, assim, serem utilizadas novamente na apreciação das circunstâncias judiciais para justificar a elevação da pena-base.

Afinal, quando os fundamentos utilizados para valorar negativas os motivos e consequências do crime se confundem com elementares do próprio tipo, é pacífico que não há possibilidade de legítima exasperação, justamente o que se verifica no caso em tela.

Segundo o Ministro Jorge Mussi (PExt no HC 166.605/RJ), “evidente que o que move o agente na prática da concussão é a intenção de obter vantagem indevida, patrimonial ou não, sem a qual não haveria crime, e, no caso, tendo essa vantagem valor econômico, certo que a cupidez não poderia ser considerada para aumentar a sanção básica acima do mínimo, pois inserida na elementar normativa do tipo do art. 316 do CP”.

Então anote porque vai cair em sua prova: De acordo com o entendimento do STJ, embora inseridos no Código  Penal  no  Título dos crimes contra a administração pública, tanto  a  concussão  (art. 316, CP) quanto a corrupção passiva (art. 317,  CP)  possuem  várias  das  características dos crimes contra o patrimônio,  com  a  peculiaridade  da  qualificação  do agente como servidor público. Assim sendo, no exame das circunstâncias judiciais envolvendo  a  prática  desses  dois delitos, a jurisprudência desta Corte  vem entendendo que a cobiça, a ganância e a intenção de obter lucro  fácil constituem elementares dos delitos, não podendo, assim, serem   utilizadas   novamente   na  apreciação  das  circunstâncias judiciais para justificar a elevação da pena-base[3].

Espero que tenham gostado e, sobretudo, entendido!

Vamos em frente!

Pedro Coelho – Defensor Público Federal e Professor de Processo Penal e Legislação Penal Especial.

[1] Art. 316 – Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

[2] Art. 317 – Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

[3] EDv nos EREsp 1196136/RO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/05/2017, DJe 01/08/2017.