Configuração da relação de emprego

A relação de emprego é configurada a partir da presença simultânea de todos os seus elementos em uma determinada prestação de serviços. Lembramos que o Direito do Trabalho está ancorado no princípio da primazia da realidade, de modo que o que importa para a configuração da relação de emprego é o fato do trabalhador prestar serviços com todos os elementos presentes, ainda que seja formalizado um contrato sugerindo outra relação jurídica. Como exemplo, podemos citar um vendedor externo: mesmo que haja um contrato de representação comercial, este trabalhador será, na verdade, empregado, caso estejam presentes os elementos legais de configuração da relação de emprego. E quais são estes elementos:
De início, é preciso fixar que a CLT define as figuras do empregado e do empregador, por meio das seguintes normas:
CLT, Art. 2º – Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
§1º – Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
(…)
Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Por meio de tais artigos, podemos dizer que o empregador assume os riscos da atividade econômica, circunstância denominada alteridade pela doutrina. Porém, mesmo que não haja atividade econômica, será considerado empregador por equiparação os profissionais liberais, instituições de beneficência, associações recreativas ou instituições sem fins lucrativos que contratarem trabalhadores como empregados. E para ser considerado empregado, o trabalhador deve estar sujeito às seguintes condições:
a) trabalho por pessoa física, de modo que o empregado será sempre uma pessoa natural, ou seja, um trabalhador, e não uma empresa;
b) pessoalidade, circunstância pela qual o empregado obriga-se pessoalmente a prestar os serviços contratados, de modo que não pode colocar um substituto para trabalhar em seu lugar, sem a concordância do empregador;
c) não-eventualidade, de modo que o empregado trabalha com habitualidade, na frequência e dias definidos pelo empregador;
d) onerosidade, circunstância pela qual na relação de emprego a prestação de serviços sempre será remunerada pelo empregador;
e) subordinação, pela qual a prestação de serviços do empregado é dirigida pelo empregador. Essa subordinação não é jurídica, decorrente do contrato de trabalho. Porém, nos termos do parágrafo único do art. 6º da CLT, para o trabalho realizado no domicílio do empregado ou a distância, os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.
Cabe ressaltar, ainda, que a exclusividade não é elemento necessário para a caracterização do vínculo de emprego. Assim, nada impede que o empregado mantenha mais de um vínculo de emprego com empregadores distintos.
Por fim, transcrevemos questão explorada em exame de Ordem no ano de 2014, organizado pela FGV, envolvendo o assunto ora abordado:
A empresa Infohoje Ltda. firmou contrato com Paulo, pelo qual ele prestaria consultoria e suporte de serviços técnicos de informática a clientes da empresa. Para tanto, Paulo receberia 20% do valor de cada atendimento, sendo certo que trabalharia em sua própria residência, realizando os contatos e trabalhos por via remota ou telefônica. Paulo deveria estar conectado durante o horário comercial de segunda a sexta- feira, sendo exigida sua assinatura digital pessoal e intransferível para cada trabalho, bem como exclusividade na área de informática. Sobre o caso sugerido, assinale a afirmativa correta.
a) Paulo é prestador de serviços autônomo, não tendo vínculo de emprego, pois ausente a subordinação, já que inexistente fiscalização efetiva física;
b) Paulo é prestador de serviços autônomo, não tendo vínculo de emprego, pois ausente o pagamento de salário fixo.
c) Paulo é prestador de serviços autônomo, não tendo vínculo de emprego, pois ausente o requisito da pessoalidade, já que impossível saber se era Paulo quem efetivamente estaria trabalhando.
d) Paulo é empregado da empresa, pois presentes todos os requisitos caracterizadores da relação de emprego.
O gabarito da questão é a letra ‘d’ pois a prestação de serviços é feita por trabalhador pessoa física, de modo pessoal e intransferível, não eventual e com subordinação por meio de controle telemático.

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José Gervásio – Ex-Procurador do Estado do Goiás. Ex-Procurador da Fazenda Nacional. Juiz do Trabalho. Ministra as matérias de Direito do Trabalho, Direito Processual do Trabalho e Direito Administrativo.

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