Crime militar extravagante de espionagem (art. 359-K do Código Penal)

Nos últimos artigos postados, vimos comentando os crimes contra o Estado Democrático de Direito, como fizemos com o atentado à soberania (art. 359-I do Código Penal) e atentado à integridade nacional (art. 359-J do Código Penal), e sua possibilidade de configuração de crime militar extravagante, por permissão da redação do inciso II do art. 9º do Código Penal Militar, dada pela Lei n. 13.491, de 16 de outubro de 2017.

Agora é a vez do crime de sabotagem (art. 359-K do Código Penal), verificando se tal delito  pode ou não ser adjetivado como crime militar extravagante.

Nesse caminho, como fizemos com os demais, deve-se passar pela compreensão do novo crime.

O tipo penal do crime consigna:

Art. 359-K. Entregar a governo estrangeiro, a seus agentes, ou a organização criminosa estrangeira, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, documento ou informação classificados como secretos ou ultrassecretos nos termos da lei, cuja revelação possa colocar em perigo a preservação da ordem constitucional ou a soberania nacional:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos.

1º Incorre na mesma pena quem presta auxílio a espião, conhecendo essa circunstância, para subtraí-lo à ação da autoridade pública.

2º Se o documento, dado ou informação é transmitido ou revelado com violação do dever de sigilo:

Pena – reclusão, de 6 (seis) a 15 (quinze) anos.

3º Facilitar a prática de qualquer dos crimes previstos neste artigo mediante atribuição, fornecimento ou empréstimo de senha, ou de qualquer outra forma de acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações:

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

4º Não constitui crime a comunicação, a entrega ou a publicação de informações ou de documentos com o fim de expor a prática de crime ou a violação de direitos humanos.

 

O objeto de tutela deste delito é, como todos do Título XII, o Estado Democrático de Direito, mas aqui especificamente pelo viés da manutenção de segredos fundamentais ao País, cujo conhecimento indiscriminado colocam em risco a soberania nacional.

Sobre o Estado Democrático de Direito, já o torneamos em artigos precedentes, bastando aqui resumir que trata-se de bem jurídico com expressa previsão constitucional (art. 1º da CF) e que encerra a ideia de que o Estado deve submeter todos à lei, mas uma lei parida por um processo que garanta a participação de todos os cidadãos, de forma direta ou indireta, curando dos direitos e garantias individuais.

A rubrica do delito indica, em adição, que se busca resguardar conhecimento próprio de Estado, que não pode ser de ampla divulgação, sob pena de colocar em risco elementos que asseguram a soberania, como aquele conhecimento ligado à defesa nacional.

O sujeito ativo do crime é qualquer pessoa, civil ou militar (crime comum), nacional ou estrangeiro. Excepciona-se a modalidade qualificada do § 2º, que exige violação de dever funcional, portanto, de alguém que tenha o dever de resguardar a informação, consistindo em delito próprio. Também no § 3º, exige-se que o autor tenha regular acesso em sistema de informação, também se caracterizando como crime próprio.

Trata-se, ainda, de crime monossubjetivo ou de concurso eventual.

O sujeito passivo é titular do bem jurídico aviltado, ou seja, o Estado.

Passando aos elementos objetivos, o verbo nuclear é entregar, ou seja, dar, fornecer, tornar acessível, não carecendo que haja, por exemplo, contrapartida financeira, embora possa haver. Note-se que o verbo nuclear diferencia este delito, por exemplo, do já mencionado delito do art. 143 do Código Penal Militar, em que a conduta nuclear é a de conseguir, ou seja, conseguir, alcançar, em verdadeira fase preparatória do crime do art. 359-K do CP, como aduzem muito bem Rogério Sanches e Ricardo Silvares, em lição que aqui resgatamos:

A conduta do art. 143 do Código militar é nitidamente preparatória do crime de espionagem do CP, especificamente da conduta do caput do art. 359-K, combinada ou não com seu § 2º, pois, neste, não se previu a conduta de obtenção do documento ou informação sigilosa, mas somente a utilização posterior dos objetos materiais. Além disso, o tipo do art. 143 limita a finalidade da obtenção dos dados informativos à espionagem de natureza militar, ou seja, aquela praticada no âmbito das forças militares e para fins de atividades destas, o que leva à conclusão de que pode ser cometido por militar, e sempre com violação de sigilo, pois inerente às suas funções^[1].

A entrega é feita, em uma das possibilidades, a governo estrangeiro ou a seus agentes, ou seja, representantes oficiais de outros países. Assim como no delito do art. 359-I, parece-nos que há uma despersonificação, não se exigindo a identificação daquele ou daqueles que recebem ou receberiam a entrega, mesmo porque, no mundo da espionagem o não conhecimento da identidade dos atores é prática fundamental.

Pode-se, ainda, entregar a organização criminosa estrangeira, podendo-se  buscar amparo interpretativo na Lei n. 12.850, de 2 de agosto de 2013, especificamente no seu art. 2º, § 1º, verbis:

§ 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

Há uma exata coincidência da expressão (organização criminosa), em que a lei fixa o número mínimo de integrantes, além de outros elementos definidores, tendo-se apenas, aqui, no tipo em estudo, a adjetivação estrangeira, ou seja, não brasileira, embora também enxergamos possível, mais uma vez pela interpretação extensiva, enquadrar no espectro da norma uma organização criminosa nacional com atuação internacional, a quem interesse a obtenção do segredo para afrontar a soberania nacional. Melhor seria se o legislador consignasse organização criminosa de atuação internacional.

Em sequência, tem-se o elemento normativo em desacordo com determinação legal ou regulamentar, o que afasta, obviamente, condutas de entrega respaldadas pela própria vontade do Brasil, como o compartilhamento de projetos comuns, em acordos bilaterais.

O que se entrega, objeto material do delito, é um documento ou uma informação classificados como secretos ou ultrassecretos, nos termos da lei. A lei em questão é a Lei n. 12.527, de 18 de novembro de 2011, que regula o acesso à informação, possibilitando a classificação dos documentos públicos de acordo com a imprescindibilidade à segurança da sociedade ou do Estado, excepcionando a regra encerrada pelo princípio da publicidade (art. 37, caput, CF), com amparo, note-se, na própria Constituição, no inciso XXXIII do art. 5º: constitucional em XXXIII: “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado” (g.n.).

A propósito da Lei mencionada, são consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado as informações cuja divulgação ou acesso irrestrito possam pôr em risco a defesa e a soberania nacionais ou a integridade do território nacional, prejudicar ou pôr em risco a condução de negociações ou as relações internacionais do País, ou as que tenham sido fornecidas em caráter sigiloso por outros Estados e organismos internacionais, pôr em risco a vida, a segurança ou a saúde da população, oferecer elevado risco à estabilidade financeira, econômica ou monetária do País, prejudicar ou causar risco a planos ou operações estratégicos das Forças Armadas, prejudicar ou causar risco a projetos de pesquisa e desenvolvimento científico ou tecnológico, assim como a sistemas, bens, instalações ou áreas de interesse estratégico nacional, pôr em risco a segurança de instituições ou de altas autoridades nacionais ou estrangeiras e seus familiares ou comprometer atividades de inteligência, bem como de investigação ou fiscalização em andamento, relacionadas com a prevenção ou repressão de infrações (art. 23 da Lei n. 12.527/2011).

Essas informações podem ser classificadas em ultrassecretas, secretas e reservadas (art. 24 da Lei n. 12.527/2011), cabendo a decisão do grau de classificação, observado o seu teor e em razão de sua imprescindibilidade à segurança da sociedade ou do Estado, às seguintes autoridades (art. 27 da Lei n. 12.527/2011):

I – no grau de ultrassecreto, das seguintes autoridades:

a) Presidente da República;

b) Vice-Presidente da República;

c) Ministros de Estado e autoridades com as mesmas prerrogativas;

d) Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica; e

e) Chefes de Missões Diplomáticas e Consulares permanentes no exterior;

II – no grau de secreto, das autoridades referidas no inciso I, dos titulares de autarquias, fundações ou empresas públicas e sociedades de economia mista; e

III – no grau de reservado, das autoridades referidas nos incisos I e II e das que exerçam funções de direção, comando ou chefia, nível DAS 101.5, ou superior, do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores, ou de hierarquia equivalente, de acordo com regulamentação específica de cada órgão ou entidade, observado o disposto nesta Lei.

Desenha-se, assim, o universo do objeto material do delito, apenas na expressa previsão típica, exigindo-se a classificação como secreta ou ultrassecreta.

Claro que ao classificar as informações, está-se também classificando os documentos que as veiculam, embora o tipo não esteja limitado ao documento em si, mas também ao conteúdo (informação), podendo ser veiculada, entregue, por forma verbal oral.

No caso de documento, para sua definição, no estudo dos delitos de falsidade, existem duas teorias: a teoria estrita (ou formalista) e a teoria ampla.

A teoria estrita, “adotada, em 1947, pela Conferência Internacional para a Unificação do Direito Penal, em Bruxelas, definindo especificamente a falsidade documental, afirma ser esta a ‘alteração da verdade levada a efeito com a intenção de prejudicar, em um escrito destinado ou apto a servir de prova de um direito ou de um fato com efeitos jurídicos’”^[2]. Conclui-se, portanto, que por essa teoria, embora não precise o documento tratar-se de papel, deve, por outro bordo, tratar-se de escrito.

Em sentido diverso, encontra-se a teoria ampla, segundo a qual, o documento não carece ser escrito, podendo ser, pela exigência da modernidade, fitas taquigráficas, películas fotográficas, fitas ou discos videofonográficos e outros suportes propiciados para condensar o raciocínio humano^[3].

Avaliadas as duas teorias, entendemos ser plausível, a adoção da teoria ampla, como o fez o Código Penal Militar nos delitos de falsidade, no § 2º do art. 311 (Equipara-se a documento, para os efeitos penais, o disco fonográfico ou a fita ou fio de aparelho eletromagnético a que se incorpore declaração destinada à prova de fato juridicamente relevante), que deve ainda ser somada ao disposto no art. 371 do Código de Processo Penal Militar, segundo o qual documentos são quaisquer escritos, instrumentos ou papéis. Dessa forma, documento, neste tipo penal, significa qualquer superfície apta a condensar, por escrito ou qualquer outra forma (imagem, sinais, códigos etc.), o pensamento humano.

Exige-se, ademais, que o documento (ou da informação) revelado possa colocar em perigo a preservação da ordem constitucional ou a soberania nacional, o que se constata com a própria classificação em secreto e ultrassecreto, nos termos da já mencionada Lei de acesso à informação. São conceitos interligados, de maneira que uma informação que coloque em risco, por exemplo, a integridade nacional, contemplada no art. 23 da Lei, inexoravelmente importará em risco à soberania e também à ordem constitucional, já que a soberania é fundamento da República no desenho trazido pela Constituição Federal (art. 3º, I).

A pena para o tipo simples é de reclusão de 3 a 12 anos.

O § 1º traz um caso assimilado, incorrendo na mesma pena quem presta auxílio a espião, conhecendo essa circunstância, para subtraí-lo à ação da autoridade pública. Há assim, espécie de favorecimento pessoal ao espião – conhecendo essa condição, obviamente, – , que, naturalmente, subsume a conduta, pela especialidade, em vez, por exemplo, do art. 350 do Código Penal Militar ou o art. 348 do Código Penal. O autor ajuda espião a se eximir, a se esconder, da ação da autoridade competente, seja ela judicial ou administrativa (policial), ou seja, em fases variadas da persecução penal. O auxílio pode ser para fuga, esconderijo etc. Também entendemos aqui, a exemplo do que entendemos no art. 350 do CPM, que, em havendo absolvição do suposto espião, inexistirá o favorecimento pessoal. Mesma linha seguem Rogério Sanches e Ricardo Silvares:

Embora o § 1º não mencione a expressão “autor de crime” ou “autor de espionagem”, mas simplesmente “espião”, este somente pode ser assim considerado caso tenha cometido crime de espionagem.

Uma pergunta que se faz em relação ao favorecimento pessoal e que pode ser repetida para o crime em comento é a seguinte: e se o espião for absolvido por falta de provas, quem o auxiliou a subtrair-se da ação da autoridade responde pelo crime do § 1º?

Apesar da divisão da doutrina em relação ao crime do art. 348, pensamos que, tendo sido o espião exonerado de todas as acusações (i.e. absolvição própria nos processos em que acusado de espionagem), não se mostra sustentável daquele que o tenha auxiliado, pois sequer poderemos juridicamente dizer que era espião. Não vemos possibilidade de exceção nem mesmo para a absolvição por falta de provas, pois, evidentemente,  em respeito ao princípio constitucional da presunção de inocência, mesmo nesse caso não se poderá dizer que o sujeito do fato antecedente era espião. Mas há uma exceção: o caso do espião tido por inimputável, que tenha recebido medida de segurança, pois nesse caso terá havido absolvição imprópria^[4].

O § 2º traz outra figura típica, segundo a qual se o documento, dado ou informação é transmitido ou revelado com violação do dever de sigilo, a pena será de reclusão de 6 a 15 anos. Não carece ser, necessariamente o dever de sigilo imposto ao agente público, embora essa situação seja a mais comum. Deve haver, assim, um comprometimento impositivo para o autor, que o obrigue a não divulgar a informação ou o documento, um dever, como destaca o tipo, cuja violação merece maior reprovação, com pena qualificada.

No § 3º tem-se figura típica distinta e autônoma, em que se comina pena de detenção de 1 a 4 anos no caso da facilitação da prática de qualquer dos crimes previstos no artigo (tipo simples, caso assimilado e forma qualificada) mediante atribuição, fornecimento ou empréstimo de senha, ou de qualquer outra forma de acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações. Exige-se, como já ressaltado, que o agente tenha acesso à fonte da informação, um sistema de informações, e que, negando também seu mister, facilita o acesso de outrem que praticará, por exemplo, a espionagem trazida pelo caput.

Por fim, nos elementos descritos, o § 4º traz uma excludente especial, segundo a qual não haverá crime na comunicação, a entrega ou a publicação de informações ou de documentos com o fim de expor a prática de crime ou a violação de direitos humanos.

Muita lógica há na excludente, porquanto seria extremamente contraditório que um crime contra o Estado Democrático de Direito incriminasse conduta que justamente buscasse denunciar o ataque ao Estado de Direito, pela prática de crime ou de violação de direitos humanos.

No que concerne a possíveis conflitos com a antiga Lei de Segurança Nacional e agora com os crimes contra o Estado Democrático de Direito, algumas hipóteses devem ser analisadas.

No que se refere ao art. 143 do CPM, primeiro, não enxergamos dispositivo conflitante da revogada Lei de Segurança Nacional, embora houvesse proximidade com o inciso IV do parágrafo único do art. 13 dessa Lei, assim como há com o art. 359-K do Código Penal, acrescido pela Lei n. 14.197/2021. Mais uma vez, expomos o quadro comparativo:

Malgrado a proximidade, não havia, como não há perfeita coincidência a permitir a conclusão pela inaplicabilidade do art. 143 do CPM em relação à revogada Lei de Segurança Nacional e, nem agora, em relação aos crimes contra o Estado Democrático de Direito, Sobrevivendo o tipo penal militar incriminador.

Ressalte-se que o novo tipo penal do Código Penal (art. 359-K), ora estudado, nem mesmo possui verbo nuclear aproximado, o que indica a continuidade de aplicação do art. 143 do CPM concomitantemente ao tipo penal em comento.

Em relação ao art. 144 do CPM, também não enxergamos dispositivo conflitante da revogada Lei de Segurança Nacional, embora, igualmente ao crime anterior, houvesse proximidade, especialmente do § 1º do art. 144 do CPM, com o inciso IV do parágrafo único do art. 13 da Lei 7.170/1983, assim como há com o art. 359-K do Código Penal, acrescido pela Lei n. 14.197/2021. Novamente, insistimos no quadro comparativo:

Embora também se reconheça uma proximidade, não havia, como não há perfeita coincidência a permitir a conclusão pela inaplicabilidade do art. 144 em relação à revogada Lei de Segurança Nacional e, nem agora, em relação aos crimes contra o Estado Democrático de Direito, sobrevivendo o tipo penal militar incriminador. Não nos parece ser diversa a análise diante do art. 359-K do Código Penal, portanto, ainda remanesce aplicável o art. 144 do CPM e, agora, também o crime contra o Estado Democrático de Direito que comentamos.

Por fim, sobre o possível choque dos arts. 228 e 230 com o § 2º do art. 359-K do Código Penal, retomamos a visão de Rogério Sanches e de Ricardo Silvares, da qual somos partidários:

Vê-se que não há conflito entre os dispositivos citados. O tipo inserido no contexto do CPM tutela segredos de caráter particular, não guardando relação alguma com a conduta descrita no § 2º do art. 359-K do CP, que, como já comentamos, insere-se na conjuntura da espionagem, tendo como objeto material documento ou informação classificados como secretos ou ultrassecretos, cuja revelação possa colocar em perigo a preservação da ordem constitucional ou a soberania popular^[5].

O elemento subjetivo é apenas o dolo, a intenção, a vontade livre e consciente de incorrer nas condutas descritas de espionagem e suas formas autônomas acessórias.

O delito se consuma com a prática das condutas nucleares descritas, como a entrega, o auxílio à subtração da ação da autoridade ou fornecimento de acesso à informação por outrem. Sob este aspecto, seria possível sustentar a natureza de crime material.

Entretanto, se entendermos que o agente quer, ao fim e ao cabo, desestruturar o Estado Democrático de Direito, o que não precisa ocorrer para a consumação, a classificação, ao nosso sentir, deve ser como crime formal, vez que esse abalo não precisa efetivamente ocorrer.

Como crime plurissubsistente, possível a tentativa.

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

Respondendo a indagação inicial, perfeitamente possível a adjetivação deste delito como militar (crime militar extravagante), bastando a subsunção da conduta a uma das hipóteses do art. 9º do CPM.

Exemplificativamente, o militar federal que entregue informação ultrassecreta a agente de governo estrangeiro, em responderá por este delito, que absorverá o delito do art. 143 do CPM. À evidência, o militar terá negado seu compromisso constitucional de defesa da Pátria, grafado no art. 142 da Lei Maior, portanto, estará ferindo gravemente a ordem administrativa militar, podendo ter sua conduta subsumida na alínea “e” do inciso II do art. 9º do Código Castrense.

Não é outra a pioneira visão de Rogério Sanches e Ricardo Silvares, que, ressalte-se, assimilaram a expressão crimes militares extravagantes, que cunhamos em 2017, em artigo próprio[6]:

Assim, quando, na situação do art. 9º do CPM, um militar cometer qualquer conduta dentre as previstas no CP, salvo os crimes dolosos contra a vida, estará cometendo crime militar extravagante, assim chamado por estar tipificado em diploma legal diverso do Código castrense. Logo, os crimes do novo Título XII, em tais circunstâncias, serão considerados crimes militares, de competência da Justiça Militar^[7].

^[1]              CUNHA, Rogério Sanches; SILVARES, Ricardo. Crimes contra o estado democrático de direito. Salvador: Jus Podivm, p. 205.

^[2]   GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Niteroi: Impetus, 2006, v. 4, p. 298.

^[3]   Cf. PRADO, Luis Regis. Curso de direito penal brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001, v. 4, p. 147.

^[4]   CUNHA, Rogério Sanches; SILVARES, Ricardo. Crimes contra o estado democrático de direito. Salvador: Jus Podivm, p. 202-3.

^[5]              CUNHA, Rogério Sanches; SILVARES, Ricardo. Crimes contra o estado democrático de direito. Salvador: Jus Podivm, p. 207-8.

[6] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Inquietações na investigação criminal militar após a entrada em vigor da Lei n. 13.491, de 13 de outubro de 2017. Revista Direito Militar, Florianópolis, n. 126, p. 23-28, set./dez. 2017.

^[7]   CUNHA, Rogério Sanches; SILVARES, Ricardo. Crimes contra o estado democrático de direito. Salvador: Jus Podivm, p. 202-3.