Discriminação indireta ou discriminação por impacto adverso

Discriminar é tratar iguais de maneira desigual com base em motivos desqualificantes, de modo que somente a existência de algum motivo razoável para o tratamento desigual pode descaracterizar a discriminação.

Doutrinariamente se diz que o ato discriminatório traz consigo uma distinção ilegítima que promove diferenças entre duas pessoas ou entre dois grupos, o que contraria o princípio da isonomia, de envergadura constitucional (art. 5º, I, CR/88) e internacional (art. 1, da DUDH).

A discriminação pode ser dar de várias formas, inclusive de maneira indireta, entendida esta como a situação na qual uma conduta, aparentemente neutra, provoca uma discriminação a uma pessoa ou grupo, ou seja, a mera conduta leva à discriminação.

A discrimação indireta, a propósito, encontra previsão normativa na Convenção nº 111 da OIT, sobre discriminação em matéria de emprego e profissão (ratificada pelo Decreto nº 62.150/68), e uma das Convenções Fundamentais da OIT – “core obligation”. Segundo a norma internacional referida o termo discriminação compreende toda distinção, exclusão ou preferência fundada motivo desqualificante, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão.

Discriminação indireta é, assim, aquela que decorre da existência de norma aparentemente neutra, mas geradora de discriminação quando aplicada. Em sentido mais abrangente, é a discriminação que decorre de uma medida pública ou privada que se pretende neutra, mas que, na prática, desfavorece um grupo vulnerável.

É criação do direito norte-americano, baseada na teoria do impacto desproporcional (disparate impact doctrine) ou impacto adverso. É também conhecida como discriminação por impacto adverso. Para outros, esta é apenas uma modalidade de discriminação indireta.

Manifesta-se em processos organizacionais que se anunciam imparciais, mas que permitem a influência de subjetividade, a exemplo de processos seletivos que parecem oferecer oportunidades iguais aos candidatos, mas acabam por permitir a escolha de certos tipos de pessoas em detrimento de outros pertencentes a grupos estigmatizados.

Para que se caracterize a discriminação indireta é prescindível o elemento volitivo, ou seja, não é preciso que haja dolo, manifestado na intenção de discriminar.

Distingue-se da discriminação direta, que é explícita e pode ser verificada de forma objetiva, a partir da análise do conteúdo do ato discriminatória. A discriminação indireta, por sua vez, se dá através de medidas legislativas, administrativas ou empresariais, cujo contendo, pressupondo uma situação preexistente de desigualdade, acentua ou mantém tal quadro de injustiça, ao passo que o efeito discriminatório da aplicação da medida prejudica de maneira desproporcional determinados grupos ou pessoas.

Também se distingue da discriminação oculta. Esta última caracteriza-se pela intencionalidade (não encontrada na discriminação indireta). A discriminação oculta é disfarçada pelo emprego de instrumentos aparentemente neutros, ocultando real intenção efetivamente discriminatória.

A discriminação indireta é difícil de ser detectada, pois feita de forma implícita e sem a necessidade do elemento volitivo. Por isso, Otávio Brito defende que sua verificação se faça a partir da disparidade estatística. Assim, havendo um distanciamento entre determinados grupos, seja no tocante a salário, seja no tocante a oportunidade, no tocante a admissão, no tocante a ascensão funcional, haverá, no mínimo, uma presunção de que aquele grupo está sendo discriminado.[1]

Possui previsão na Convenção nº 111 da OIT quando seu texto aborda o “efeito” discriminatório, de forma genérica, incluindo também efeitos de medidas indiretas. A teoria do impacto desproporcional (disparate impact doctrine) ou impacto adverso defende que, por violação do princípio constitucional da igualdade material, é inválida toda e qualquer prática empresarial, política governamental ou semigovernamental, de cunho legislativo ou administrativo, cuja aplicação resulte efeitos nocivos de incidência especialmente desproporcional sobre certas categorias de pessoas, ainda que não tenha tal finalidade quando da sua concepção, que é justamente a discriminação indireta.

Referências

[1] LOPES, Otávio Brito. Minorias, discriminação no trabalho e ação afirmativa judicial. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/documents/1295387/1313830/Minorias,%20discrimina%C3%A7%C3%A3o+no+trabalho+e+a%C3%A7%C3%A3o+afirmativa+judicial>