Doutrina OAB: Conceito de EP e SEM

Por Projeto Exame de Ordem | Cursos Online
Voltamos com o assunto da Lei n. 13.303/2016, pois essa lei é muito importante e muito extensa!
Pontos interessantes foram os conceitos de empresa pública e sociedade de economia mista trazidos pela lei.
Os conceitos de EP e SEM encontravam-se no Decreto-Lei n. 200/1967:

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

II – Empresa Pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)

III – Sociedade de Economia Mista – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)

 
Esse conceito do DL n. 200/1967 está ultrapassado.
Segundo a Lei, a EMPRESA PÚBLICA é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios.
A empresa pública é a entidade que tem o capital ‘totalmente público’. Porém, a composição desse capital público pode ser conjugada pela junção de vários Entes Federativos. Cite-se como exemplo a TERRACAP, EP do DF, que tem no seu capital parte das ações, a maioria, em poder do GDF e parte com a União.
Admitiu, também, a Lei que, desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Nessa outra hipótese, até mesmo pessoas de direito privado, INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA, poderão participar do capital para a criação de outra empresa pública.
Isso não é uma novidade da Lei n. 13.303/2016, pois já era previsto no Decreto-Lei n. 200/1967 e Decreto-Lei n. 900/1987 e admitido pela doutrina também. Assim, poderia, por exemplo, a CEF (EP), juntamente com o capital do BB (SEM) e com a União fazer a criação de uma nova empresa pública. Apesar de não ser comum, seria possível.
A empresa pública não poderá (art.11):

I – lançar debêntures ou outros títulos ou valores mobiliários, conversíveis em ações;

II – emitir partes beneficiárias.

 
Debênture é um título de crédito representativo de empréstimo que uma companhia faz junto a terceiros e que assegura a seus detentores direito contra a emissora, nas condições constantes da escritura de emissão.
Partes Beneficiárias são títulos negociáveis, sem valor nominal e representativo do capital social, que conferem direitos de crédito contra a sociedade, consistente na participação dos lucros em, no máximo, 10% do lucro líquido anual. Esses títulos podem ser emitidos para incentivar, por exemplo, os empregados (principalmente os administradores).
Por serem incompatíveis com a figura da empresa pública, em relação ao seu capital e quadro societário, especialmente as debêntures, a Lei vedou a emissão desses dois títulos (debêntures e partes beneficiárias).
A SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta (art. 4º).
Na sociedade de economia mista o capital é misto, ou seja, pertencente ao Poder Público e também aos particulares, desde que as ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta.
O Estado deve deter a maioria das ações com direito a voto (capital votante) para poder exercer o controle da empresa, escolher a maioria dos membros do Conselho de Administração, Diretoria e demais atos de gestão da estatal.
Mas note-se que a Lei n. 13.303/2016 admitiu, inclusive, que a maioria desse capital esteja em poder de entidade da administração indireta.
Como já era antes, a sociedade de economia mista deve ter a forma de Sociedade Anônima. Uma Sociedade Anônima é uma empresa que reparte seu capital em ações. Por exemplo, vamos imaginar que o capital do BB seja de R$ 10.000.000,00. Pode ser então de 10.000.000,00 no valor de R$ 1,00 cada ação. Tudo dependerá de como será calculado o valor da ação nos termos da Lei n. 6.404/1976. Apenas a título de comparação, a sociedade limitada tem seu capital dividido em cotas e cada sócio tem uma parte dessas cotas. Na sociedade anônima, cada sócio tem uma parte das ações, que pode ser com direito a voto ou sem direito a voto (ações preferenciais), que dão outros direitos a esses acionistas.

Lei n. 6.404/1976 – Art. 1º A companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.

 
Além disso, a sociedade anônima pode ser uma entidade de capital aberto ou capital fechado. Tendo capital aberto, as ações podem livremente ser adquiridas em leilão a mercado.
A pessoa jurídica que controla a sociedade de economia mista tem os deveres e as responsabilidades do acionista controlador, estabelecidos na Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e deverá exercer o poder de controle no interesse da companhia, respeitado o interesse público que justificou sua criação.
Nesse sentido, dispõe a Lei n. 6.404/1976 que o acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender, sob pena de ser responsabilizado por suas ações ou omissões que forem contrárias a esse comando legal.
Além das normas previstas na Lei n. 13.303/2016, a sociedade de economia mista com registro na Comissão de Valores Mobiliários sujeita-se às disposições da Lei n. 6.385, de 7 de dezembro de 1976 (art. 4º). A CVM é a autarquia que regula e fiscaliza o mercado de ações.

Gustavo Scatolino – Atualmente é Procurador da Fazenda Nacional. Bacharel em Direito e Pós-graduado em Direito Administrativo e Processo Administrativo. Ex-Assessor de Ministro do STJ. Aprovado em vários concursos públicos, dentre eles, Analista Judiciário do STJ, exercendo essa função durante 5 anos, e Procurador do Estado do Espírito Santo.
 
 

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