Prova OAB: veja o gabarito da prova de 2ª fase de Direito Penal!

Comentários de Direito Penal:

Peça processual

1) Peça cabível: Agravo em Execução – art. 197 da Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84)

2) Endereçamento:

1. a) Termo de interposição: Juízo a quo – Vara de execução penal da comparca de São Paulo/SP – o juízo a quo poderá exercer o juízo de retratação, na forma do art. 598 do CPP e reformar a decisão recorrida. Caso o juízo a quo mantenha a decisão guerreada, os autos deverão ser remetidos ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo com as razões recursais.
2. b) Razões recursais: Juízo ad quem – Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

3) Teses da defesa:

1. a) Invalidade do reconhecimento da falta grave. Ausência de regular procedimento administrativo disciplinar, devidamente assegurado o acompanhamento de defesa técnica, para reconher a prática de falta grave pelo apenado Guilherme – art. 50, VII, LEP.

• Súmula 533 do Superior Tribunal de Justiça. Na situação apresentada, o diretor do estabelecimento reconheceu a prática de falta grave sem observar as exigências antes mencionadas, ou seja, sem instaurar procedimento administrativo e sem garantir o direito de defesa. Dessa forma, não pode aquele reconhecimento ser considerado pelo juízo da execução.
• Não sendo válido o reconhecimento da prática de falta grave, sequer seria possível a regressão do cumprimento da pena para o regime fechado, apesar de, abstratamente, essa ser uma sanção possível na hipótese de reconhecimento válido de falta grave, nos termos do Art. 118, inciso I, da LEP e Súmula 534 do STJ.

Pelo princípio da eventualidade, deveria o examinando argumentar que ainda que não fosse reconhecida a invalidade da falta grave, necessário seria argumentar que:

1. b) impossível seria a sanção de perda da integralidade dos dias remidos. O Art. 127 da LEP admite que a punição por falta grave gere perda dos dias remidos. Todavia, o mesmo dispositivo assegura um limite de perda de até 1/3, sendo incorreta a decisão do magistrado que determina a perda de TODOS os dias remidos.
2. c) incorreta a decisão que determinou o reinício da contagem do prazo para fins de obtenção de livramento condicional e indulto.

• Diante da ausência de previsão legal, não pode o magistrado impor o reinício da contagem do prazo do livramento condicional, nos termos da Súmula 441 do STJ.

1. d) A Súmula 535 do STJ previu que a prática de falta grave não interrompe o prazo para fins de comutação de pena ou indulto, sem prejuízo de esta ser considerada no momento de analisar o preenchimento dos requisitos subjetivos deste benefício. Logo, incorreta também a decisão do magistrado a quo quanto o reinício para contar o prazo para a concessão do indulto.

4) Pedido: apresentar pedido de conhecimento e provimento do recurso, afastando-se o reconhecimento da falta grave e suas consequências.

5) Data para a propositura do recurso: 15 de julho de 2019 (último dia do prazo recursal – 5 dias – Súmula 700 do STF).

6) Local, assinatura do advogado e número da OAB

Questão 1

1. a) Sim, apesar de Caio e Bruno serem irmãos e terem praticado crimes de furto no mesmo local, data e horário, não houve concurso de agentes. Dentre os requisitos para configuração do concurso de agentes está o liame subjetivo, que não restou configurado na hipótese apresentada. A todo momento o enunciado deixa claro que Caio e Bruno sequer sabiam da conduta um do outro, não havendo que se falar, então, em comunhão de ações e desígnios e, consequentemente, concurso de agentes, apesar de configurado o crime de furto simples em relação a ambos.
2. b) Mesmo em caso de manutenção da capitulação apresentada, ou seja, de furto qualificado, seria possível a redução da pena aplicada em razão do privilégio previsto no Art. 155, § 2º, do CP. Apesar de os agentes responderem a outras ações penais, nos termos da Súmula 444 do STJ, não havendo sentença condenatória anterior com trânsito em julgado, são considerados tecnicamente primários e de bons antecedentes. Ademais, as coisas furtadas podem ser consideradas de pequeno valor, não havendo que se falar em insignificância, na hipótese, seja pelo valor dos bens seja porque o enunciado indaga sobre a redução da pena aplicada e não afastamento da tipicidade da conduta. É preciso, ainda, ressaltar que os Tribunais Superiores pacificaram o entendimento de que a figura do furto privilegiado poderá ser reconhecida ainda que o crime em questão seja de furto qualificado, topograficamente localizado após a disciplina do privilégio, nos termos da Súmula 511 do Superior Tribunal de Justiça.

Questão 2

10. a) A decisão do magistrado não foi correta. Súmula 415 do STJ, foi pacificado o entendimento de que a suspensão do prazo prescricional somente poderia durar o período do prazo prescricional, regulado pela pena máxima do crime imputado. O delito do Art. 15 da Lei nº 10.826/03 tem pena máxima prevista de 04 anos, de modo que o prazo prescricional seria de 08 anos. Desde a suspensão do processo, na forma do Art. 366 do CPP, passaram-se mais de 08 anos, logo o prazo prescricional deveria voltar a correr em abril de 2016, sendo equivocada a decisão do magistrado de, em 2018, determinar que fosse mantida a suspensão do prazo prescricional.
11. b) Sim. Deveria ser alegada a atipicidade da conduta, tendo em vista que nem todas as elementares do crime do Art. 15 da Lei nº 10.826/03 foram preenchidas. Em que pese tenha Caio realizado disparos de arma de fogo, não haveria que se falar no crime imputado, pois os disparos não foram realizados em via pública e nem em direção à via pública. Apesar de a rua da residência do denunciado ser habitada, os disparos foram realizados dentro de um quintal, em direção à parede da casa onde não havia ninguém.

Questão 3

1. a) Sim, se tratam de provas ilícitas. As provas utilizadas pelo magistrado foram obtidas com violação ao direito à intimidade, já que os policiais obtiveram acesso ao teor das conversas de Wesley por mensagens e suas fotografias sem sua autorização ou sem prévia autorização judicial. Ocorreu violação à garantia de inviolabilidade da intimidade e vida privada, assegurada no Art. 5º, inciso X, da CRFB, já que não houve o indispensável requerimento (e autorização judicial) de quebra de sigilo de dados. Dessa forma, estamos diante de provas ilícitas, que devem ser desentranhadas do processo, nos termos do Art. 157 do CPP.
2. b) O argumento a ser apresentado para questionar a sanção penal aplicada é o de que o crime de associação para o tráfico não é delito equiparado ao hediondo, diferente do tráfico do Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista que não está previsto no rol taxativo do Art. 1º da Lei nº 8.072/90. Considerando que o crime de associação para o tráfico não está previsto na Constituição como equiparado a hediondo e nem é mencionado no Art. 1º da Lei de Crimes Hediondos, não pode o magistrado conferir tal natureza em sua decisão, ainda que exista previsão no sentido de que o prazo do livramento condicional será de mais de 2/3, prazo esse típico dos crimes hediondos e equiparados. Ademais, ainda que fosse considerada a natureza hedionda do delito, a previsão de regime inicial fechado obrigatória vem sendo considerada inconstitucional pelos Tribunais Superiores (Art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90) por violar o princípio da individualização da pena.

Questão 4

1. a) Houve nulidade da sentença condenatória, pois houve violação ao devido processo legal. O Art. 400 do CPP disciplia a ordem da oitiva na audiência de instrução e julgamento, primeiro devem ser ouvidas as testemunhas da acusação. Somente após a produção de provas pela acusação poderiam ser ouvidas as testemunhas de defesa e interrogado o acusado. Violando a ordem da oitiva das testemunhas, tendo a defesa se insurgido contra tal inversão e ficando claro o prejuízo com a condenação e alteração dos fatos por parte de Pablo, deverá ser reconhecida a nulidade do processo desde a primeira audiência de instrução e julgamento.
2. b) No caso, Pablo se retratou, narrou a verdade, antes mesmo de ser proferida a sentença condenatória de Antônio. Dessa forma, não poderia o magistrado reconhecer que tal retratação funcionaria apenas como atenuante do Art. 65, inciso III, alínea b, do CP, ou arrependimento posterior, devendo reconhecer a extinção da punibilidade do agente, já que o fato deixa de ser punível, conformo o art. 342, §§ 1º e 2º, CP.

Professora Carolina Carvalhal

Atualmente é assessora da Procuradoria Regional da República da 1ª Região – MPF. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Penal e Processo Penal.

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