Jurisprudência Comentada: A eterna tensão entre as teorias da reserva do possível e do mínimo existencial e o ativismo judicial

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11 de dezembro3 min. de leitura

reserva do possívelPor: Projeto Exame de Ordem | Cursos Online
 

A eterna tensão entre as teorias da reserva do possível e do mínimo existencial e o ativismo judicial

 
Os direitos sociais contam com capítulo próprio, que abrange os artigos 6º a 11 da CF/88.
Lembro, num primeiro momento, que eles estão inseridos dentro da segunda geração/dimensão dos direitos fundamentais. Isso significa que eles demandarão prestações positivas do poder público.
Ocorre que eu e você sabemos que os recursos financeiros do Estado são finitos (além de, muitas vezes, mal aplicados). Desse modo, não há como atender os direitos sociais de todos os cidadãos.
Surge, então, a teoria da reserva do possível, originada do direito alemão. A ideia central dessa teoria é exatamente atender as necessidades dos cidadãos à medida do possível.
Isso, na prática, significava uma justificativa constitucional para se negar a implementação das obrigações estatais mais elementares, como saúde e educação.
No entanto, a reserva do possível é limitada por outra teoria, a do mínimo existencial.
Por mínimo existencial se entende que aquela parcela mínima para o cidadão ter uma vida digna deve ser resguardada e não pode ser negada. Seria uma decorrência direta do princípio da dignidade da pessoa humana, verdadeira meta/supraprincípio.
O STF entende que, dentro do mínimo existencial, estaria inserido o oferecimento de vagas em creches e pré-escolas (educação), além de leitos em UTI, remédios, mesmo de alto custo e tratamentos, desde que comprovada a sua eficácia (saúde).
Mesmo em relação às necessidades colocadas acima, há a dificuldade de atuação por parte do Estado. A falta de vagas em UTI, por exemplo, é notável, situação que atinge quase todos os nossos entes federados.
É nesse contexto que ganha força um papel mais forte do Poder Judiciário, o chamado ativismo ou construtivismo judicial.
Esse movimento é incentivado pela crescente atuação de entidades sociais e, principalmente, pelo papel que tem sido desempenhado pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública.
Mas também há críticas a esse protagonismo do Judiciário: a maior parte delas está na falta de visão sistêmica, na ausência de uma atuação como gestor, que olhe as contas públicas e o orçamento da saúde como um todo.
Isso porque muitas vezes se atende à necessidade de um cidadão, deixando desfalcada uma coletividade maior. É a velha história de que o cobertor é curto e se puxarmos uma ponta descobriremos a outra.
Um tema que gera muita polêmica não apenas no meio jurídico é a liberação de medicamentos não autorizados pela ANVISA.
O STF, em precedente que serve como baliza reguladora sobre a questão da judicialização da saúde, tem-se posicionado no sentido de que a obrigação em matéria de saúde é solidária.
Ou seja, pode o cidadão escolher livremente na hora de ajuizar a ação, seja contra a União, o Estado ou o Município, sem o chamado benefício de ordem.
Mais que isso: como regra, na ponderação entre os valores saúde e orçamento público, estando diante da incidência do mínimo existencial, a primeira deveria prevalecer.
Avançando, o registro na ANVISA, em regra, seria obrigatório, na medida em que representaria uma segurança aos cidadãos, pois significa que o remédio teria sido testado e que teve comprovada sua eficácia.
Excepcionalmente, poderia ser dispensado o registro quando a eficácia do medicamento fosse comprovada por outros órgãos reguladores internacionais.
Ainda, o SUS trabalharia com a chamada Medicina de Resultados, de modo que não estaria obrigado a cobrir tratamentos experimentais, a ser custeado por laboratórios e centros de pesquisa (STF, STA 175).
Apreciando a lei que autorizava o uso da fosfoetalonamina, conhecida como ‘remédio da luz’, usada no combate ao câncer, o STF suspendeu a eficácia da norma.
A Lei n. 13.269/2016 dispensava o registro sanitário enquanto estivessem em curso os estudos sobre a eficácia da substância.
Entendeu o STF, de um lado, pela violação ao princípio da separação de poderes, porque o Legislativo estaria se substituindo ao papel da ANVISA.
De outro lado, o Estado teria responsabilidades quanto à disponibilização de medicamento sem a comprovação de suas propriedades clínicas, pondo em risco a sociedade (STF, ADI 5.501).
É isso, futuros advogados! A vermelhinha espera por vocês! 


Aragonê Fernandes – Juiz de Direito do TJDF; ex-Promotor de Justiça do MPDF; ex-Assessor de Ministros do STJ; ex-Analista do STF; aprovado em vários concursos públicos. Professor de Direito Constitucional em variados cursos preparatórios para concursos.
 
 
 


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