Jurisprudência Comentada: Erro no Direito Penal

Por Projeto Exame de Ordem | Cursos Online
Hodiernamente, após a grande e significativa reforma do Código Penal em 1984, passamos a adotar a Teoria Diferenciadora. Antes da reforma, adotávamos a Teoria Unitária. Havia apenas uma forma de erro, chamado erro de fato, pois, independentemente do erro incidir sobre o dolo, defeito nos elementos cognitivo e volitivo, ou sobre a consciência da ilicitude, tudo se resolvia na culpabilidade, uma vez que adotávamos a Teoria Causal/Causalista do austríaco Von Liszt e, para os causalistas, dolo/culpa pertenciam à categoria da culpabilidade, assim como a consciência da ilicitude (até hoje é um elemento desta). 
Após a reforma, passamos a adotar a Teoria Finalista da Ação, do alemão Hans Welzel, que deslocou o dolo e a culpa para a conduta, elemento do fato típico, sob a alegação de que “não há conduta desprovida de vontade”.
Hoje, portanto, temos o erro de tipo (que incide sobre elementos do tipo penal, defeitos nos elementos pertencentes ao dolo) e o erro de proibição (que recai sobre a ilicitude da conduta). No primeiro, temos que o agente age com uma falsa percepção da realidade, ele acha que é uma coisa, mas na realidade é outra. Exemplo clássico é o do caçador que está caçando, vê um vulto, um balançar no arbusto, e atira, achando que se trata de um animal, quando, todavia, tratava-se de outro caçador. Há erro de tipo, excluindo o dolo, pois o elemento volitivo, vontade de matar, está presente, o que não está é o elemento cognitivo (consciência de que matava alguém). Ele errou sobre um elemento constitutivo do tipo legal de crime (homicídio), o elemento – alguém.
No erro de proibição, por sua vez, o agente age vendo a realidade. Há, na verdade, um problema na consciência da sua ilicitude, pois ele “acha que pode”. Ex.: O estrangeiro holandês (país em que é permitido o consumo de drogas) vem para o Brasil e, mesmo sabendo que aqui é proibido o consumo de drogas, vê uma pessoa usando maconha, o que o leva a pensar que pode. Outro exemplo seria do índio que, mesmo sabendo que matar não é certo, mata um filho deficiente físico ou mental ou gêmeos, achando que são filhos dos espíritos malignos. Na cabeça dele, ele não acha que agiu de forma errada, mas acredita que pode, pois essa prática é, há muitos anos, costumeira, desde seus antepassados.
O erro de tipo subdivide-se em essencial e acidental. Aquele recai sobre um elemento essencial do crime, em que se visualiza no tipo penal qual elemento o agente errou. No caso do caçador, ele errou sobre o elemento alguém. Quando uma pessoa pega o celular de outra, achando ser seu, erra sobre o elemento constitutivo do tipo penal do furto – art. 155 – “coisa alheia”.
Essa espécie de erro (erro de tipo essencial), subdivide-se em vencível/evitável/inescusável, que exclui apenas o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei (só há crime culposo se ele estiver expressamente declarado na lei – princípio da excepcionalidade). Portanto, o caçador deverá responder por homicídio culposo, até porque ele agiu de forma descuidada. Logo, esse exemplo é de erro de tipo essencial vencível. Todavia, o agente que pega um celular achando ser seu não responderá por nada, pois não há modalidade culposa nesse delito.
Por outro lado, o erro de tipo essencial invencível/escusável/inevitável, que nasce de uma construção doutrinária – exclui o dolo e a culpa – é uma espécie de excludente de tipicidade.
Um exemplo é do agente que vai para uma boate onde somente é permitida a entrada de maiores de 18 anos, lá conhece uma garota que aparenta ser maior e, quando lhe pergunta sua idade, ela responde ter 19 anos, plenamente compatível com sua compleição física. Dias depois, praticam relação sexual, consentida por ambos, e neste momento o agente descobre que a garota tinha apenas 13 anos de idade. Exemplo de erro de tipo essencial invencível, o qual exclui o dolo e a culpa do agente, não podendo ser responsabilidade. Alegação esta que pode estar na própria Resposta à Acusação (art. 396-A), para uma possível absolvição sumária, com espeque no art. 397, inciso III, do CPP.
Na esteira, temos, ainda, o erro de tipo acidental, o qual incide sobre um elemento paralelo ao tipo penal, que não faz parte dele, e subdivide-se em:
– Erro sobre a coisa (erro in objecto). Ex.: O agente acha que furta joia, mas acaba subtraindo bijuteria. Ainda que seja primário e a res subtraída não ultrapasse o valor de 1 salário mínimo, não poderá ser beneficiado pelo furto privilegiado – art. 155, § 2º, do CP, o qual poderia: substituir pena de reclusão por detenção, diminuir a pena de 1 a 2/3 ou aplicar somente a multa, pois o agente responde como se tivesse furtado joia.
 
 – Erro determinado por terceiro (Art. 20, § 2º, do CP). Ex.: O médico, desejando a morte do paciente, entrega uma injeção para a enfermeira aplicar neste, alegando se tratar de analgésico; porém, o suposto analgésico é, na verdade, uma substância letal. Responde o terceiro (médico) pela prática do crime.
 
 – Erro sobre a pessoa (erro in persona – art. 20, § 3º). Ex.: “A”, achando se tratar de seu pai e agindo com animus necandi (vontade de matar), efetua diversos disparos. Depois descobre que matou seu tio, muito parecido com seu pai. “A” responde como se tivesse matado seu pai – vítima virtual, com todas suas qualidades e condições pessoais, ou seja, responderá com agravante de pena pelo fato de o crime ter sido praticado contra ascendente – art. 61, Inciso II, alínea “e”, do CP.
 
– Erro na execução (aberratio ictus – art. 73). Ex.: “A” atira em “B”, que tem 70 anos, mas erra e mata “C”, de 25 anos. Nesse caso, ele responde como se tivesse matado B, que era quem ele pretendia. Inclusive com aumento de pena de 1/3 (art. 121, § 4º) por ter cometido crime contra idoso. Tem as mesmas consequências jurídicas do erro in persona, inclusive o art. 73 lhe remete para o § 3º do art. 20, porém não é a mesma coisa. No erro sobre a pessoa, o agente acredita se tratar da pessoa que pretende matar, mas atinge pessoa diversa. No erro na execução, o agente vê a pessoa, porém erra o tiro.
 
 – Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis/delicti – art. 74). O erro agora é no crime. O agente pretende cometer um tipo de crime e por erro acaba cometendo outro crime. Responde pelo crime que praticou, na forma culposa, se prevista em lei. Ex.: “A”, desejando praticar crime de dano – art. 163, atira uma pedra contra o carro de “B”, erra e acerta o rosto de “B”, causando-lhe lesões. Responderá por lesão corporal culposa. Na hipótese de também acertar o carro, responderá pelos dois crimes, em concurso formal, pois praticou uma conduta, mas deu causa a dois ou mais crimes. Responde por um deles, o mais grave, se diversos, com a pena aumentada de 1/6 a 1/2. Mas, cuidado, a pena não pode ultrapassar o que seria cabível no concurso material – art. 69 do CP, que determina a soma das penas. O mesmo raciocínio servirá para o erro na execução. Caso o agente também atinja a pessoa que pretende, responderá por um crime de homicídio com a pena aumentada de 1/6 a 1/2.
 
Mas ainda temos que tratar das espécies do erro de proibição, que subdivide-se em Direto (evitável, o qual diminui a pena de 1/6 a 1/3 – art. 21 in fine, e inevitável, que isentará o agente de pena – por se tratar de uma excludente de culpabilidade – art. 21, 1ª parte). Nesse caso, o juiz irá analisar se o agente teria a possibilidade de ter ou atingir a consciência da ilicitude, no momento da prática da conduta. Se sim, diminuirá a pena, se não, isentará o agente de pena. Trata-se de um puro juízo de valor em que o juiz analisa o conhecimento profano do injusto (valores éticos, morais e culturais que o agente tem).
 
Nasce, ainda, o erro de tipo indireto, o qual se relaciona com as justificantes (excludentes de ilicitude ou antijuridicidade – art. 23 do CP), e subdivide-se em:
 
 – Erro sobre a existência de uma justificante. Ex.: Eutanásia. O agente, a pedido do irmão, desliga os aparelhos, pois o irmão não deseja mais viver. O agente “acha” que existe alguma causa que justifique sua conduta.
 
 – Erro sobre os limites de uma justificante. Ex.: Uma vítima de estupro pega a arma do estuprador, durante a prática da violência, e acerta um tiro neste, que cai, sem apresentar mais reação. Porém, a vítima continua atirando, achando que o estuprador poderá vir atrás dela depois para a prática de algum mal.
 
 – Erro sobre as circunstâncias fáticas de uma justificante. Ex.: “A” encontra “B”, seu desafeto, que coloca a mão de forma abrupta dentro da jaqueta. “A”, achando que “B” pegaria uma arma, saca a sua primeiro. Mas “B” pegaria o celular para atender. Essa espécie de erro está prevista no art. 20, § 2º, do CP, no capítulo de erro de tipo. (É isento de pena o agente que, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é previsto como crime culposo.).
Por isso, tergiversam os doutrinadores a respeito do tema, prevalecendo o entendimento de que é sim uma espécie de erro de tipo, mas com consequências jurídicas do erro de proibição, pois isenta o agente de pena. Portanto, nomeiam essa espécie que, segundo Luiz Flávio Gomes, é um erro sui generis (de caráter especial, que deveria ter artigo próprio) de ERRO DE TIPO “PERMISSIVO”, pois adota-se a Teoria Limitada da Culpabilidade.
 
Bons estudos!!!
Prof. Bruno de Mello

Bruno de Mello – Advogado criminalista e professor de Direito Penal em diversos cursinhos para concursos e graduação em faculdade (Faculdade Luís Eduardo na Bahia).
 
 
 

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