Legítima defesa de terceiro e consentimento do ofendido

Ao estender a legítima defesa a terceiro, ou seja, o exercício da defesa por quem não seja titular do direito nem seu representante legal, a lei transforma o cidadão em defensor do direito em relação àquele que se encontra momentaneamente fora da proteção da autoridade (do Estado).[i]
Os pressupostos para a defesa de terceiro são os mesmos da defesa própria, não exigindo a lei existência de qualquer relação jurídica entre o ameaçado e o reagente.
Cícero, em seu Pro Milone, expôs o instituto da legítima defesa em sua plenitude:

É uma lei sagrada, juízes, lei não escrita mas que nasceu com o homem, lei anterior aos legistas, à tradição, aos livros, e que a natureza nos oferece gravada no seu código imortal, de onde nós a temos tirado, de onde nós a temos extraído, lei menos estudada que sentida: – num perigo iminente, preparado pela astúcia ou pela violência, sob o punhal da cupidez ou do ódio, todo meio de salvação é legítimo.[ii]

No direito Alemão, berço do direito penal contemporâneo, o instituto recebeu o nome de defesa necessária, baseando-se no princípio de que o direito não precisa retroceder diante do injusto, pois não é somente para a proteção do bem jurídico, que vale o instituto, mas também para a afirmação do ordenamento jurídico.[iii]
No tocante à legítima defesa de terceiros FERRACINI[iv] sustenta que a intervenção defensiva do estranho se justifica em qualquer hipótese. Mesmo a provocação agressiva do agredido não exclui a legítima defesa do terceiro que intervém, se este não teve parte na provocação”.
Já TEIXEIRA[v] sustenta que:

Qualquer bem, portanto é suscetível de ser protegido pela legítima defesa. O bem ou o interesse defendido pode ser próprio ou alheio – outrem pode ser pessoa física ou jurídica, inclusive o Estado. Quando a intervenção for a favor de terceiro independerá de sua vontade ou de seu conhecimento.

Para MIRABETE[vi], a legítima defesa de terceiros inclui a dos bens particulares e também o interesse da coletividade (como na hipótese da prática de atos obscenos em lugar público, da perturbação de uma cerimônia fúnebre etc.), bem como do próprio Estado, preservando-se sua integridade, a administração da justiça, o prestígio de seus funcionários etc.
A doutrina civilista, contudo, trata a necessidade do consentimento do ofendido como condição sine qua nom para o reconhecimento da exclusão da ilicitude, na tutela de interesses disponíveis por terceiros.
Não será legítima a defesa, portanto, se o ofendido consentir nela, e o terceiro nela intervém, como consequência lógica da aplicação da máxima Volenti non fit injuria (não se faz injúria a quem consente), observando-se a relatividade da aplicação desse princípio. Igualmente não será legítima, se o agredido recusa a defesa. O procedimento de terceiro entra no mundo jurídico, assim, como ato ilícito. Há o princípio da legítima defesa própria ou alheia, cuja incidência somente se exclui onde a vontade do agredido pode excluir.[vii]
As doutrinas de NUCCI[viii] e GRECO[ix], vão ao encontro dos civilistas, limitando a atuação da defesa de terceiros no que toca a interesses indisponíveis, a exemplo da vida; porém apresentam obstáculos à sua caracterização quando o objeto da agressão, atual ou iminente, é disponível, a exemplo do patrimônio.
Há que se considerar, contudo, que a legítima defesa de terceiro, no âmbito da legislação civilista, é tratada no Título VII do Código Civil (Dos Atos Unilaterais), no Capítulo II (Da Gestão de Negócios); e que, portanto, traz como objeto de tutela, por excelência, direitos disponíveis; justificando a necessidade de manifestação expressa do titular quanto à necessidade de intervenção de terceiro para sua proteção.
No Direito Penal, por sua vez, os interesses em conflito são, por sua própria natureza, indisponíveis; já que, antes da consideração, v.g., do prejuízo da vítima, em caso de crime patrimonial, deve-se analisar a violação do mandamento proibitivo constante da norma penal incriminadora; e, portanto, do próprio jus puniendi do Estado.
Deste modo, o condicionamento da exclusão da ilicitude, no caso de legítima defesa de terceiros, ao consentimento da vítima, na tutela de direitos disponíveis, prima facie, representa nítida violação ao princípio da proibição da proteção deficiente do Direito Penal; já que esta, a legítima defesa, igualmente tem por finalidade a afirmação do ordenamento jurídico.

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[i] Aparecida I. Amarante Procuradora do Estado de Minas Gerais Ex-professora-adjunta de Direito da UFMG Doutora em Direito Civil Escritora Textos publicados pela autora Fale com a, Excludentes de ilicitude civil: legítima defesa, exercício e abuso do direito, estado de necessidade, Jus Navigandi, disponível em: <https://jus.com.br/artigos/25864/excludentes-de-ilicitude-civil-legitima-defesa-exercicio-e-abuso-do-direito-estado-de-necessidade>, acesso em: 10 maio 2016.
[ii] BORGES, Marlene Lessa Vergilio, O Pro Milone de Cícero: tradução e estudo da invenção, text, Universidade de São Paulo, 2011.
[iii] Legítima defesa, DireitoNet, disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2463/Legitima-defesa>, acesso em: 10 maio 2016.
[iv] Legitima Defesa, Estante Virtual, disponível em: <http://www.estantevirtual.com.br/sebocyber/Luiz-Alberto-Ferracini-Legitima-Defesa-117905908>, acesso em: 10 maio 2016.
[v] Da Legítima Defesa, [s.l.]: Del Rey, 1996.
[vi] Manual de Direito Penal, 18. ed. São Paulo: Atlas, [s.d.].
[vii] Excludentes de ilicitude civil.
[viii] NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de direito penal: parte geral, parte especial, [s.l.]: Revista dos Tribunais, 2009.
[ix] GRECO, Rogério, Curso de direito penal, [s.l.]: Impetus, [s.d.].

Flávio Milhomem – Mestre em Ciências Jurídico-Penais, Doutorando em Direito e Políticas Públicas, Docente nas disciplinas de Direito Penal e Processo Penal desde 1997, Docente titular do curso de Direito (bacharelado) e da pós-graduação do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP, Brasília/DF, professor de cursos preparatórios para concursos, Promotor de Justiça Criminal do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios desde 1.997.

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