Nemo tenetur se detegere: Entenda o princípio jurídico

Você já parou para pensar que o silêncio, no tribunal, é muito mais do que a ausência de palavras? Ele é a “armadura” de um direito milenar que define a fronteira entre a justiça e o abuso de poder. Conhecido tecnicamente como nemo tenetur se detegere, esse princípio fundamental, que garante que ninguém seja obrigado a produzir provas contra si mesmo, é um dos pilares do nosso Estado Democrático de Direito.

Neste texto, você vai conhecer a origem histórica desse princípio, sua base constitucional, suas manifestações práticas, os limites da sua aplicação e as diferenças de tratamento entre o processo penal e o civil. Também há, ao final, um panorama de como esse tema aparece em provas da OAB e em concursos públicos. Continue a leitura!

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O que significa nemo tenetur se detegere?
A origem histórica do princípio
Nemo tenetur se detegere na Constituição Federal
As manifestações do direito à não autoincriminação
Consequências da violação do princípio
O nemo tenetur se detegere no processo civil
Nemo tenetur se detegere: como o tema é cobrado em provas?
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O que significa nemo tenetur se detegere?

A expressão latina nemo tenetur se detegere pode ser traduzida como “ninguém é obrigado a se descobrir” ou “ninguém é obrigado a se revelar”. No campo jurídico, ela representa o direito de qualquer pessoa de não ser compelida a produzir prova contra si mesma.
Esse princípio é mais amplamente conhecido pela expressão “direito à não autoincriminação” ou, em sua manifestação mais conhecida pelo público geral, “direito ao silêncio”. No entanto, o nemo tenetur se detegere vai além do silêncio: ele abrange qualquer forma de cooperação forçada que possa resultar em prova desfavorável ao próprio indivíduo, seja por meio de depoimento, fornecimento de documentos, participação em perícias ou entrega de material biológico.

A origem histórica do princípio

Apesar de sua consolidação com garantia jurídica ser relativamente recente na história do Direito, as raízes do nemo tenetur se detegere são antigas. Para se ter ideia, nos primórdios das civilizações, por volta de 1.700 a.C., o Código de Hamurabi não tratava formalmente do interrogatório do acusado, mas já previa a possibilidade de ele ser ouvido sob juramento.

O Talmud, com base nos livros de Moisés e datado aproximadamente do século III a.C., continha referências à vedação de qualquer pessoa confessar ou testemunhar contra si mesma — o que representa uma das formas mais antigas de reconhecimento desse direito.

Por outro lado, nas civilizações grega e romana, o silêncio do réu era considerado confissão e a tortura era utilizada como método para a obtenção da verdade, salvo em crimes capitais.

E a Idade Média aprofundou esse problema, dado que, no processo inquisitório, o interrogatório era considerado meio de prova e inexistia o direito ao silêncio (inclusive, esse período é frequentemente indicado como aquele em que mais se negou o princípio).

A “grande virada” veio com o Iluminismo, quando surgiram as primeiras formulações sistemáticas sobre garantias penais e processuais. Aqui, o princípio passou a ser associado ao combate à tortura como método de obtenção de confissão e ao reconhecimento de que o acusado não poderia ser tratado como mero objeto de prova.

Adiante, na Idade Contemporânea, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 não mencionou expressamente o nemo tenetur se detegere, mas fez referência à presunção de não culpabilidade.

Foi somente com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969 que o princípio passou a ser reconhecido formalmente entre as garantias mínimas do acusado no processo penal!

Nemo tenetur se detegere no Brasil

Especificamente no Brasil, desde as Ordenações Manuelinas de 1514 havia previsão de um direito ao silêncio em favor do acusado, embora na prática ele raramente fosse respeitado, pois o réu era frequentemente submetido a torturas ou multas para que prestasse declarações (a tortura somente foi eliminada juridicamente do ordenamento brasileiro com a Constituição de 1824).

O Código de Processo Criminal de 1832 já permitia que o acusado permanecesse em silêncio e, com a Constituição de 1891 e o Decreto nº 848 de 1890, o silêncio era tolerado, embora não expressamente reconhecido.

Esse quadro normativo se fragmentou com o advento de legislações processuais estaduais, porque algumas permitiam que o silêncio fosse interpretado em desfavor do réu.

O artigo 186 do Código de Processo Penal (CPP) de 1941 chegou a prever expressamente que o silêncio do acusado, durante o interrogatório, poderia ser interpretado em prejuízo de sua defesa, mas essa disposição não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, que garantiu ao preso o direito de permanecer calado.

Em 2003, a Lei nº 10.792 reformou o artigo 186 do CPP e passou a prever que o silêncio não importa em confissão e não pode ser interpretado em prejuízo da defesa:

Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.
Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.

Ainda, a inspiração para a previsão constitucional brasileira é identificada na 5ª Emenda à Constituição dos Estados Unidos, que desde 1787 assegurava ao réu o direito de não depor contra si mesmo (antes disso, essa garantia já constava da Constituição do Estado da Virgínia).

Nemo tenetur se detegere na Constituição Federal

Na Constituição Federal de 1988, o nemo tenetur se detegere está previsto de forma expressa no artigo 5º, inciso LXIII, que dispõe:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[…]
LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

Além dessa previsão direta, o princípio também encontra respaldo em outros dispositivos constitucionais que formam um conjunto de garantias interligadas, vejamos:

O princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1º, inciso III da Constituição, é a base valorativa que impede que o acusado seja tratado como objeto de prova (o ser humano, na condição de sujeito de direitos, não pode ser instrumentalizado pelo Estado para a produção de evidências contra ele mesmo);
O princípio do devido processo legal, previsto no artigo 5º, inciso LIV, abrange um conjunto de garantias que asseguram às partes um processo justo e limitam o poder das autoridades (o nemo tenetur se detegere compõe esse conjunto, pois garante a legitimidade da função jurisdicional);
A ampla defesa, prevista no artigo 5º, inciso LV, também tem conexão direta com o princípio. A autodefesa, que é um dos componentes da ampla defesa, garante ao acusado a possibilidade de permanecer inerte, inclusive invocando o silêncio; e
A presunção de não culpabilidade, prevista no artigo 5º, inciso LVII, estabelece que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. No campo probatório, isso significa que o ônus da prova recai sobre a acusação, e o acusado não tem a obrigação de cooperar na investigação dos fatos.

Além da Constituição, o Brasil é signatário de tratados internacionais de direitos humanos que consagram o princípio:

O artigo 14, 3, alínea “g”, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, internalizado pelo Decreto nº 592 de 1992, assegura ao acusado o direito de não ser obrigado a depor contra si mesmo; e
O artigo 8º, 2, alínea “g”, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, internalizada pelo Decreto nº 678 de 1992, contém previsão equivalente.

As manifestações do direito à não autoincriminação

É muito importante entendermos que o nemo tenetur se detegere não se limita ao direito de ficar em silêncio durante um interrogatório. Ao contrário disso, ele se manifesta de muitas formas no processo penal brasileiro! A seguir, confira alguns exemplos:

Direito ao silêncio no interrogatório: o acusado não pode ser obrigado a responder às perguntas que lhe são formuladas e o seu silêncio não pode ser interpretado em prejuízo de sua defesa, conforme o artigo 186, parágrafo único, do Código de Processo Penal;
Recusa a fornecer padrão gráfico ou vocal: o Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento de que o acusado não pode ser compelido a fornecer padrões gráficos do próprio punho para exames periciais, pois a comparação gráfica constitui ato de caráter essencialmente probatório (o mesmo raciocínio se aplica ao fornecimento de padrão vocal). Nesses casos, o acusado pode ser intimado para fornecer o material, mas não pode ser coagido a fazê-lo; e
Material biológico e identificação criminal: a Lei nº 12.654/2012 introduziu a coleta de material biológico para obtenção de perfil genético como forma de identificação criminal. Na fase de investigação, a coleta depende de decisão judicial fundamentada e somente ocorre quando se tratar de prova essencial; e, na fase de execução penal, a lei tornou a coleta obrigatória para condenados por crimes dolosos praticados com violência grave contra a pessoa ou crimes hediondos.

Observação: a questão da compatibilidade dessa obrigatoriedade da coleta obrigatória com o nemo tenetur se detegere é debatida na doutrina! Há posicionamentos no sentido de que a coleta forçada de material biológico viola o princípio, enquanto outros sustentam que a lei encontra fundamento na proporcionalidade e na necessidade de identificação para fins de persecução criminal.

Consequências da violação do princípio

Provas obtidas com infringência ao nemo tenetur se detegere são consideradas ilícitas.

No sistema constitucional brasileiro, provas ilícitas são inadmissíveis no processo, conforme o artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, e a violação do princípio pode acarretar a nulidade do ato processual, o desentranhamento da prova dos autos e, conforme o caso, até mesmo a absolvição do acusado por insuficiência probatória.

O reconhecimento e o respeito ao princípio fortalecem a aplicação de outras garantias fundamentais, como o devido processo legal e a dignidade da pessoa humana.

Para refletir: já pensou que a relativização indevida do nemo tenetur se detegere pode gerar insegurança jurídica e abrir espaço para o retorno de práticas coercitivas incompatíveis com o Estado Democrático de Direito?

O nemo tenetur se detegere no processo civil

O Código de Processo Civil de 2015 trouxe, pela primeira vez na legislação processual civil brasileira, uma previsão expressa relacionada ao direito de a parte não produzir prova contra si, vejamos:

Art. 379. Preservado o direito de não produzir prova contra si própria, incumbe à parte:
I – comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado;
II – colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for considerada necessária;
III – praticar o ato que lhe for determinado.

Essa “inovação” legislativa gerou, à época, debate doutrinário e jurisprudencial sobre o alcance correto do dispositivo, visto que uma leitura isolada do caput poderia levar à conclusão de que a parte estaria liberada de colaborar com a produção de qualquer prova que pudesse resultar em desfavor de sua pretensão.

Essa interpretação, no entanto, não encontra fundamento quando o dispositivo é lido em conjunto com o restante do ordenamento!

A parte possui, sim, o dever de colaborar com a instrução do processo civil! O que temos é uma espécie de limite, pois ela não pode ser obrigada a produzir evidências que possam ser utilizadas contra ela em uma esfera criminal. Fora dessa hipótese, o dever de colaboração prevalece, e a inação da parte pode ter consequências dentro do próprio processo civil.

As diferenças entre o processo penal e o processo civil

A transposição do direito à não autoincriminação do processo penal para o processo civil deve ser feita com cautela, porque os dois sistemas partem de lógicas distintas.

No processo penal, o princípio da presunção de não culpabilidade faz com que o ônus da prova recaia integralmente sobre a acusação, logo, o silêncio do acusado não pode ser utilizado contra ele (e a não produção de prova pelo réu não resolve o ônus probatório da acusação);
No processo civil, o sistema é diferente. O Código de Processo Civil estabelece regras de ônus da prova que incidem diretamente sobre as partes. A inércia de uma parte na produção de prova pode ser interpretada em seu desfavor e influenciar o julgamento (o que não acontece da mesma forma no processo penal).

Além disso, o processo civil é orientado pelo princípio da colaboração, que impõe às partes, ao juiz e a terceiros o dever de cooperar para a obtenção de um resultado justo e eficiente. A recusa injustificada de colaboração pode gerar presunções desfavoráveis à parte recalcitrante.

Um exemplo prático dessa diferença é o exame de DNA nas ações de investigação de paternidade. No processo civil, a recusa do réu em se submeter ao exame de DNA gera a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório, conforme o artigo 2º-A, parágrafo único, da Lei nº 8.560 de 1992. No processo penal, por outro lado, nenhuma presunção pode ser extraída da recusa do acusado em colaborar com a produção de prova.

Nemo tenetur se detegere: como o tema é cobrado em provas?

O princípio nemo tenetur se detegere é de extrema importância para provas da OAB e em concursos para carreiras jurídicas.

No Exame de Ordem, o tema costuma aparecer em questões que envolvem o direito ao silêncio no interrogatório, a impossibilidade de o silêncio ser interpretado em desfavor do réu, a recusa do acusado a fornecer material para perícia e as garantias constitucionais do devido processo legal.

Em concursos para delegado de polícia, promotor de justiça, defensor público e juiz, o tema é abordado com mais profundidade. As bancas costumam explorar os limites do princípio, a sua relação com a Lei nº 12.654/2012 e a coleta de material biológico, as hipóteses em que o material genético descartado pode ser utilizado como prova, e as diferenças entre os sistemas processual penal e civil quanto ao ônus da prova e à colaboração.

Para concursos de magistratura e membros do Ministério Público, é comum a exigência de conhecimento sobre os julgados do STF a respeito do tema, incluindo decisões sobre recusa ao fornecimento de padrão gráfico e vocal, e os debates sobre a constitucionalidade da identificação genética compulsória.

O candidato deve, portanto, estar atento à distinção entre o nemo tenetur se detegere como garantia absoluta no processo penal e o seu alcance restrito no processo civil, em que o dever de colaboração e as regras de ônus da prova estabelecem limites à invocação do direito de não produzir prova contra si mesmo.

Referências bibliográficas

FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê; BEZERRA, Vladimir Cunha. O princípio nemo tenetur se detegere no processo civil: análise do artigo 379 do CPC. Revista ESMAT, Palmas, ano 15, n. 26, p. 83-100, jul./dez. 2023.

RIBEIRO, Camilla Oliveira. A aplicação do princípio nemo tenetur se detegere como meio de prova no processo penal. 2015. 21 f. Artigo Científico (Pós-Graduação Lato Sensu) – Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ), Rio de Janeiro, 2015

SILVANO, Anderson Rodrigo. O conteúdo do princípio nemo tenetur se detegere na Corte Interamericana de Direitos Humanos e no Tribunal Europeu de Direitos Humanos. 2017. 214 f. Dissertação (Mestrado em Direito Processual) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2017.

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