O Direito, a Constituição e o consumidor

De todas as Constituições da história jurídica do Brasil foi a CR/1988 que consagrou pela primeira vez a obrigação do Estado proteger o consumidor, autêntico direito de terceira geração. Ensina o Ministro Celso de Melo em voto lapidar: enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identifica com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade (STF, MS 22.164).

O constituinte brasileiro positivou a defesa do consumidor ea sua promoção pelo Estado, na forma da lei, primeiramente, inserindo-o no rol dos direitos e garantias fundamentais(art. 5º, XXXII, CR). Sem embargos, o STF consagrou-o autêntica cláusula pétrea (art. 60, § 4º, CR). Portanto, há impossibilidade jurídica de proposta de emenda constitucional tendente a abolir – ou diminuir o espectro da – referida norma constitucional que já nasceu com eficácia jurídica plena. Segundamente, determinou sua observância pelas normas reitoras da ordem econômica, como princípio geral expresso conciliando-o com os princípios da liberdade de iniciativa e a livre concorrência do regime capitalista então vigente (art. 170, V, CR). O saudoso Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira já apontava a harmonia com outros princípios basilares do modelo político-econômico brasileiro, como a soberania nacional, a propriedade privada, entre outros (STJ, REsp 257298).

As bancas de provas públicas já questionaram em vários certames, e.g. (CESPE/DPE-AC/Defensor Público/2012) 51 (D) O direito do consumidor está inserido entre os direitos fundamentais de segunda geração (Gab. E); (FCC/DPE-PA/Defensor Público/2009) 76 (B) No Brasil, a defesa do consumidor é cláusula pétrea (Gab. C); (CESPE/TJPA/Juiz de Direito/2012) 08 (A) A defesa do consumidor não é um princípio da ordem econômica, mas, sim, um direito fundamental de terceira geração (Gab. E); (CESPE/DPE-AC/Defensor Público/2012) 51 (A) A defesa do consumidor compõe o rol dos princípios gerais da atividade econômica (Gab. C); (CESPE/TJPA/Juiz de Direito/2012) 23 (B) O CDC autoriza a intervenção direta do Estado no domínio econômico, para garantir a proteção efetiva do consumidor (Gab. C).

Desse molde, as regras e princípios do Direito Econômico e do Direito do Consumidor devem ser interpretados, harmonizados e aplicados tendo em vista as demais normas jurídicas de maior peso e especialidade na CR, tal como o princípio da dignidade da pessoa humana – que é princípio fundante da República – e o da igualdade material – que é Direito e Garantia Fundamental (art. 1º, III, art. 5º, CR). Nesse sentido, já decidiu o STF que o princípio da livre iniciativa não pode ser invocado para afastar regras de regulamentação do mercado e de defesa do consumidor (RE 349.686). Daí o contrato consumerista, exempli gratia, quando contém no seu bojo cláusula abusiva, possui potencialidade lesiva – perdas e danos materiais ou morais.

A V Jornada de Direito Civil, versão 2012 do Conselho da Justiça Federal já consagrou no enunciado 411: o descumprimento de contrato pode gerar dano moral quando envolver valor fundamental protegido pela CR/1988. Tema este já pontuado em prova pública: (FGV-SP/TJ-PA/Juiz de Direito/2009) 65 (A) O Estado pode intervir diretamente para proteger de forma efetiva o consumidor em consonância com os princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia (Gab. C). Outrossim, fundado nessas normas o enunciado 469 da súmula do STJ – aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde – já foi pontuado em prova: (CESPE/DPE-AC/Defensor Público/2012) 38 (A) O CDC não se aplica aos contratos de planos de saúde, regulados por norma específica ditada em lei especial (Gab. E).

Com efeito, a “horizontalização” dos direitos e garantias constitucionais nas relações jurídicas privadas hodiernamente encontra esteio na função social dos contratos e na dignidade da pessoa humana, exortando a interferência do Estado por meio de lei na teoria dos contratos. Registre-se, a Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen já enunciava no alvorecer do Século XIX: a liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo: assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei (art. 4 º). Essa a jurisprudência dominante no STJ: é um princípio determinante e fundamental que, tendo origem na valoração da dignidade humana (art. 1º, CF), deve determinar a ordem econômica e jurídica, permitindo uma visão mais humanista dos contratos que deixou de ser apenas um meio para obtenção de lucro (STJ, AgRg no REsp 1272995/RS).

Isto posto, na ordem jurídica vigente, não se pode dissociar a compreensão, a aplicação e a interpretação do Direito do Consumidor dos princípios e regras jurídicos encartados na CR/1988. A vontade das partes contratuais – consumidor e fornecedor – deve ser pautada na boa-fé objetiva – independentemente do subjetivismo dos agentes – em conformidade com a ordem pública, o consenso social, a confiança e os interesses recíprocos, bem assim, a probidade nas relações consumeristas e as diversas vulnerabilidades e singularidades do consumidor pessoa física ou jurídica.

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