O REALISMO JURÍDICO DE HERBERT HART: Formalismo e Cepticismo sobre as Regras

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Em seu aclamado texto “Formalismo e Cepticismo sobre as regras”, Hart expõe a sua preocupação com a questão dos precedentes na tradição jurídica do Common Law. Partindo do pressuposto de que as regras sociais surgem a partir do convívio, questiona: como estas regras são absorvidas pelas sociedade de forma a orientar os comportamentos das pessoas. Em síntese: “como as regras de conduta são comunicadas?”
Segundo Hart, seriam duas as formas de comunicação: a legislação e o precedente, aquela sendo chamada de linguagem geral dotada de autoridade e este de conduta dotada de autoridade.
Nesse contexto, surge o relevante conceito de regra de reconhecimento, que se opõe teoricamente à ideia kelseniana de norma jurídica fundamental. A regra de reconhecimento pressupõe a necessiadade ou exigência de o destinatário do direito reconhecer a autoridade de quem está comandando. Exemplificando: Numa sala de aula, o professor possui um comando dotado de autoridade e esse comando só é orientador da conduta dos alunos caso estes reconheçam a autoridade do professor.
Dito de outra forma, Hart defende que o Direito só é possível porque na sociedade as pessoas reconhecem os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário como autoridades capacitadas de comunicar padrões de comportamento. Se, por acaso, uma comunidade inteira deixar de reconhecer a decisão judicial como uma decisão dotada de autoridade e passar a não mais respeitar as suas decisões, significaria que o Judiciário deixou de ser um agente capaz de comunicar regra.
As regras de reconhecimento podem ser entendidas como a capacidade de agir com legitimidade, sendo a legitimidade compreendida como aceitação. Por exemplo: é reconhecer que o professor tem o poder de determinar quais textos cairão na prova, é reconhecer que o coordenador da faculdade tem o poder de fixar os horários das aulas, é quando o filho reconhece a autoridade do pai e por isso tira o chapéu para entrar na igreja, imitando-o.
Os critérios de validade do Direito em Hart, portanto, são diferentes dos idealizado por Kelsen, em sua teoria pura do direito. Para Hart, o que faz que uma regra de direito seja válida ou o que transforma uma regra em direito é o reconhecimento, ou seja, a legitimidade e não a sua compatibilidade com a norma que lhe é superior (validade).
Diferentemente de Kelsen, Hart não reduz o direito ao Estado, reconhecendo a importancia da sociedade para validar as regras de conduta. Nesse contexto, a coercitividade seria uma norma secundária que dotaria o Poder Legislativo de autoridade. Essa norma, contida na Constituição, permite ao Judiciário produzir normas primárias diante do caso concreto (precedentes). Assim, a coercitividade seria característica fundamental do Direito, pois é preciso reconhecer, mesmo que espontaneamente, que a autoridade tem poder para impor uma norma.
Para ele, o fato de a norma não ser cumprida não significa, necessariamente, que o Direito não existe. O próprio sistema jurídico suporta condutas contrárias às normas, ou seja, Hart não é um céptico, buscando um meio termo entre o paraíso do conceito dos juristas(formalismo) e o cepticismo (total descrença no sistema jurídico).
Com a aproximação cada vez maior entre os modelos jurídicos do common law e do civil law, cresce em importancia a comparação entre os modelos de Hart e Kelsen. Razão pela qual, retomaremos a temática no nosso próximo encontro.
Até o próximo momento filosofia.
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Chiara Ramos – Doutoranda em Ciências Jurídico-Políticas pela Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa, em co-tutoria com a Universidade de Roma – La Sapienza. Graduada e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Procuradora Federal, desde 2009. Atualmente exerce o cargo de Diretora da Escola da Advocacia Geral da União. É Editora-chefe da Revista da AGU, atualmente qualis B2. É instrutora da Escola da AGU, desde 2012Foi professora da Graduação e da Pós-graduação da Faculdade Estácio Atual. Aprovada e nomeada em diversos concursos públicos, antes do término da graduação em direito, dentre os quais: Procurador Federal, Oficial de Justiça do Tribunal de Justiça de Pernambuco, Técnica Judiciária do Tribunal Regional do Trabalho 6ª Região, Técnica Judiciária do Ministério Público de Pernambuco, Escrivã da Polícia Civil do Estado de Pernambuco.
 

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